臺灣新北地方法院102年度聲字第2396號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第2396號

聲明異議人

即受刑人

汪莉華

上列聲明異議人即受刑人因瀆職案件（臺灣高等法院民國102 年4 月9 日所為之101 年度上訴字第1859號刑事判決），對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行命令（臺灣新北地方法院檢察署102 年度執字第5981號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下簡稱異議人）汪莉華因瀆職、貪污治罪條例等案件，前經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1859號刑事判決分別判處①有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日；②有期徒刑3 年，褫奪公權3 年，犯罪所得財物5 萬元沒收，扣案如附表三所示之查詢單1 紙沒收在案。嗣據臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度執字第5981號執行命令命異議人於民國102 年6 月19日上午9 時30分許到場執行前揭瀆職部分之刑罰。然因異議人業已就該等案件提出上訴於最高法院，是瀆職之他部分，雖屬依法不得上訴於第三審法院之案件，基於單一性案件上訴不可分原理，該等案件仍應視為已全部上訴於第三審法院而不發生實質確定力，是在該等單一性案件經最高法院判決確定前，尚不應分離執行而逕認前揭瀆職部分業已確定並為執行，否則實與法相違，爰依法聲明異議，請求撤銷檢察官之執行命令云云。

二、按單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則之適用，此觀刑事訴訟法第267 條、第348 條第2 項規定自明。所謂單一性案件，指事實上一罪及法律上一罪之案件，法律上一罪案件，包含實質上一罪之接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯、常業犯等，及裁判上一罪之想像競合犯、牽連犯、連續犯等案件；又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第348 條第2 項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所稱有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是；再檢察官或被告就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，此為上訴不可分之原則（最高法院100 年度臺上字第5150號、91年度臺上字第6450號判決參照）。惟按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。末按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 款定有明文。

三、經查：

㈠異議人因瀆職、貪污治罪條例等案件，前經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1859號刑事判決分別判處①公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日（下稱公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分）；②犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑3 年，褫奪公權3 年，犯罪所得財物5 萬元沒收，扣案如附表三所示之查詢單1 紙沒收（下稱違背職務收受賄賂部分）在案。嗣據臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度執字第5981號執行命令命異議人於102 年6 月19日上午9 時30分許到案執行前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分之刑罰，此有前揭臺灣高等法院刑事判決、臺灣新北地方法院檢察署執行命令各1 份在卷可稽（見聲字卷第3頁、第5 頁至第18頁），堪予認定。

㈡異議人固認前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分與違背職務收受賄賂部分等2 部分間，具有上訴不可分之關係云云。惟查，異議人關於前揭違背職務收受賄賂部分所提起之第三審上訴，業經最高法院認定異議人就該得上訴於第三審法院部分之上訴，不合法律上之程式，其上訴不合法，而經最高法院於102 年7 月26日以102 年度臺上字第3038號刑事判決判處上訴駁回確定，另異議人關於前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分所提起之第三審上訴，亦經最高法院認定該不得上訴於第三審法院部分之上訴，亦為上訴不合法，同經最高法院以同一刑事判決判處上訴駁回確定，亦有前揭最高法院刑事判決1 份附卷供參（見聲字卷第42頁至第47頁）。準此，異議人關於前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分之第三審上訴，既為上訴不合法，復核屬刑事訴訟法第376 條第1 款所定之不得上訴於第三審法院之案件，揆諸前揭說明，前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分一旦經第二審判決即已告確定，則前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分之確定日期，自應係前揭臺灣高等法院刑事判決之宣示日期即102 年4 月9 日，要無疑義。

㈢綜上所述，異議人前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分，既已於102 年4 月9 日確定，從而，檢察官令異議人到案接受前揭公務員洩漏國防以外應秘密之消息案件之執行，並無不當。是本件聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。

刑事第二十三庭法 官 陳佳君