臺灣新北地方法院102年度訴字第148號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第148號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳詰勳

選任辯護人

盧國勳律師

　　　　　　蔡行志律師

上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第30990 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國（下同）101 年1 月1 日起至101 年7 月5 日任職於新北市政府高灘地工程管理處擔任臨時雇工，職掌新北市三峽及土城區河川（包含中央管河川大漢溪、三峽河，區域排水八張排水支線、阿四坑溪排水、福德坑溪、大埔支線、五闔支線、麻園溪、溪東排水、龍泉溪、石壁寮排水、柑林埤溪）巡防業務，負責河川及區域排水巡防、違法危害安全事件之取締及排除，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○係全成國際殯儀禮品有限公司（設於新北市○○區○○路0 段000 號，對外營業名稱為全成生命禮儀社、下稱全成佛堂）之負責人，因乙○○未經許可新北市三峽區挖子段福爾摩沙高速公路跨三峽河橋下游河川區域內未登錄地（下稱未登錄地）施作排水管路、擋土牆，並設有未經許可之圍籬、鐵皮屋，依法應予取締、拆除。丙○○知悉依水利法第78條第4 款規定，河川區域內禁止建造工廠或房屋，同法第78條之1 第1 款規定，施設、改建、修復或拆除建造物，應經許可，乙○○在河川區域未登錄地上使用之鐵皮屋、圍籬等係違章建築，復未經許可施作排水管路、擋土牆設施，丙○○亦依上開規定舉報、取締、簽請拆除。詎丙○○意圖為自己不法之所有，利用職務上巡防、取締之機會，於101 年5 月17日或18日其中1 日（起訴書誤載為101 年5 月15日）下午至全成佛堂，向乙○○詐稱：可代為處理使用未登錄地事宜，已陸續協助乙○○，並為此事自費請上級長官吃飯云云，致乙○○陷於錯誤，交付新臺幣（下同）1 萬元現金予丙○○。嗣丙○○於101 年6 月5 日會同新北市樹林地政事務所於全成佛堂辦理鑑界、同年6 月25日簽請公告拆除前開違章建築。丙○○為免乙○○知悉公告拆除之事，另萌生為自己不法所有之意圖，利用巡防、取締之職務上機會詐取財物之犯意，於101 年7 月3 日中午某時，至全成佛堂，向乙○○誆稱：事情已處理告一段落云云，暗示乙○○誤信未登錄地已處理妥當，致乙○○陷於錯誤，交付1 萬8000元予丙○○，丙○○收取時未予點數即離去。惟丙○○細看後，認金額過少，接續前開意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物之犯意，於同日下午返回全成佛堂，假意退還1 萬8000元，並稱：拿這些怎麼夠，若這樣沒有辦法處理，至少要6 、7 萬才夠云云，致乙○○陷於錯誤，指示其姪丁○○提領現金，丁○○乃至自動提款機領取新北市土城區農會帳戶內存款後，連同丙○○退還之1 萬8000元現金，在全成佛堂交給丙○○共5萬元現金。嗣經新北市政府高灘地工程管理處政風室得悉上情，通知丙○○製作訪談筆錄後，於101 年7 月5 日在長官甲○○陪同下，至全成佛堂返還7 萬2000元予乙○○（除上開1 萬元、5 萬元部分外，尚含乙○○於101 年4 月20 日致贈丙○○1 萬2000元）。

二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。本件公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時表示同意有證據能力（本院卷一第23頁）。本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，依法有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、經查，被告自101 年1 月1 日起至7 月5 日止，與新北市政府高灘地工程管理處依新北市政府所屬機關學校非編制人員管理要點，簽訂不定期契約書，進用為臨時雇工，職掌新北市政府三峽及土城區中央管河川（大漢溪、三峽河）、區域排水（八張排水支線、阿四坑溪排水、福德坑溪、大埔支線、五闔支線、麻園溪、溪東排水、龍泉溪、石壁寮排水、柑林埤溪）巡防業務，依水利法第75條規定，負責河川及區域排水巡防、違法危害安全事件之取締及排除，此經被告供承在卷（偵查卷第8 頁、第71頁、本院卷一第23頁），並有新北市政府高灘地工程管理處102 年5 月20日北高人字第0000000000號函及所附之勞動契約書、離職證明書、工作內容等在卷可考（本院卷二第26頁至第33頁），足認被告屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、又查，被害人乙○○開設全成佛堂位於新北市三峽區挖子段福爾摩沙高速公路跨三峽河橋下游河川區域未登錄地內，未經許可施作排水管路、擋土牆等，且未經許可使用設置該處之鐵皮屋、圍籬，經被告於101 年4 月20日上午10時50分檢查、取締，並告知不得施作排水及擋土牆設施後，被告於同年5 月17日或18日其中1 日至全成佛堂，收受被害人乙○○交付之1 萬元現金，復於同年7 月3 日中午某時，在全成佛堂收取被害人乙○○交付現金1 萬8000元，同日下午返回全成佛堂，退還1 萬8000元，惟被害人乙○○央其姪陳詔霆提領現金，連同上開退款1 萬8000元，由陳詔霆在全成佛堂交付5 萬元與被告等情，迭據被告於廉政署、檢察官訊問及本院行準備程序與審理時供認不諱（偵查卷第8 頁至第9 頁、第10頁、第72頁至第73頁、本院卷一第22頁反面、第23頁、本院卷二第39頁反面至第40頁），核與證人乙○○、丁○○於廉政署、檢察官訊問時證述情節相合（偵查卷第20頁反面至第21頁、第26頁、第28頁、第62頁至第65頁、第77頁），並有新北市政府水利局執行違反水利法現場取締紀錄（101年4 月20日）、丁○○土城區農會存摺交易明細查詢單各1紙附卷可憑（偵查卷第14頁、第56頁），堪認上情屬實。雖證人乙○○指稱：約於101 年4 月30日交付1 萬元，同年7月2 日交付5 萬給被告云云（偵查卷第21頁、第64頁），然證人乙○○自承：詳細日期因記憶關係，有1 、2 天的差異，時間上被告會記得比較清楚等語（偵查卷第21頁反面、第65頁、第77頁）。而對於上開交付1 萬元時間，被告則供稱為101 年5 月15日後2 、3 日（偵查卷第73頁），足認被告收受被害人乙○○交付上開1 萬元時間，應是101 年5 月17日或18日其中1 日。至被告收取1 萬8000元後退款，再由證人丁○○交付5 萬元時間，對照證人丁○○於101 年7 月3日提領現金3 萬元，有農會存摺交易明細查詢單影本在卷可佐（偵查卷第56頁），足認被告收受5 萬元日期係101 年7月3 日。

三、再查，被告否認有何利用職務上機會向被害人乙○○詐取財物之犯行，辯稱：伊於101 年4 月20日至未登錄地巡視後，表明需依法拆除後，被害人乙○○邀伊投資環保爐，因為環保爐型錄上標價200 多萬，無力投資，伊反問被害人乙○○是否投資伊在輔大夜市雞排攤，嗣被害人乙○○同意投資約8 萬元，但沒有談到細節，約在101 年5 月15日後約2 、3日，伊在中午左右到全成佛堂，詢問被害人乙○○何時給付8 萬元投資款，被害人乙○○在伊離去時，於全成佛堂下坡處給伊1 萬元現金，並說是投資款。約101 年7 月2 、3 日左右，伊在中午至全成佛堂，因被害人乙○○投資雞排攤資金未齊，伊遂詢問被害人乙○○到底有無投資之意，被害人乙○○即交出1 萬8000元現金，同日下午約2 、3 時，伊至全成佛堂找被害人乙○○，退還1 萬8000元，並表示被害人乙○○未能給付全部投資款8 萬元，乾脆不要投資等語，於是被害人乙○○請股東丁○○去領錢，由丁○○交給伊5 萬元時，要伊把未登錄地部分辦好，不要拆除，伊回以沒有辦法，該拆除就要拆，丁○○說不收錢就不讓伊離開，於是伊只好收下這筆5 萬元，打算晚一點還給被害人乙○○，不料第二天就被政風人員約談，被害人乙○○等人交付之款項，均屬投資款云云（偵查卷第9 頁至第10頁、第72頁至第73頁、本院卷二第39頁反面至第40頁）

（一）然查，證人即被害人乙○○於廉政署及檢察官訊問時證稱：被告於101 年4 月20日第一次來未登錄地查報違建，後來被告自己一人來找伊，說他一直幫伊，都自己花錢請上司吃飯，於是伊拿1 萬元塞入被告口袋，說這是請他們吃飯的，被告回稱好，他能幫忙會盡量幫，又於101 年7 月2 、3 日左右中午，被告說他事情處理告一段落，伊將身上現金湊了1 萬8000元塞到被告上衣口袋，被告說好，他會處理就離開了，同日下午3 時左右，被告又來佛堂，說要還錢，並說「你給我裝笑維，拿這些怎麼夠，若這樣我沒辦法幫你處理」，表示至少要6 、7 萬處理才夠，於是央姪子丁○○去提領現金後，連同退款1 萬8000元，共交付5 萬元給被告，伊交付金錢給被告，是為了未登錄地可以合法使用，伊希望被告幫忙處理未登錄地承租事項，若可以租到土地，地上原有的建物就能保存使用，因為被告是這個案件的主管機關人員，可以幫忙向上級長官溝通等語（偵查卷第21頁、第25頁反面、第26頁、第62頁反面、第64頁至第65頁、第76頁反面至第77頁）；並有證人丁○○於廉政署、檢察官訊問時證述：被告約於下午3 時許來佛堂，約下午4 時許，伊叔叔乙○○要伊去領錢回來湊成5 萬元，因為被告嫌1 萬8000元太少而遭退回，伊領錢回來後，乙○○把1 萬8000元交給伊就上樓，伊見被告在門口，持手機拍被告及其車輛車號，被告因此生氣要離開，但被告的車子故障，於是伊和被告一起進入地下一樓，被告認為伊蒐證要恐嚇舉發他，且說這樣子怎麼敢收，伊當面刪除手機內部分照片與錄音檔之後，被告就收下5 萬元，伊告之收了錢就要辦事，被告回稱應該沒問題，給被告5 萬元是要處理水利地之事，之前被告來乙○○都不事先約好，於是伊要求被告留下記有手機號碼之字條後拍照等語（偵查卷第28頁、第67頁至第68頁），且有字條照片1紙在卷可考（偵查卷第30頁）。足認證人乙○○、丁○○均指係為合法使用未登錄地而交付上開款項給被告。參諸被告曾於本院行準備程序時，對被害人乙○○認被告具有處理未登錄地權責，且表示希望被告幫忙處理，被告未否認其權責未達可處理未登錄地之事項不爭執（本院卷一第23 頁 ），益見證人乙○○、丁○○所指交付上開款項與被告，係為使用未登錄地一事等語屬實。

（二）被告雖以被害人乙○○係投資雞排攤8 萬元而交付前揭款項置辯。惟證人乙○○證稱：當時被告沒有找伊談投資雞排攤之事，伊也不知被告的太太賣雞排等語（偵查卷第25頁反面、第26頁、第77頁），參照被告曾於本院行準備程序時自承：投資雞排攤與乙○○給伊金錢是二件事（本院卷一第22頁反面），顯見被害人乙○○交付上開現金，並非投資被告經營之雞排攤。又被告自承：只有說會做報表，和乙○○對分半，沒有談到如何分攤利益，要怎麼拿給乙○○也還沒提到（偵查卷第10頁反面、第73頁、本院卷二第40頁反面），若被害人乙○○為投資被告雞排攤而交付前開現金，被告與被害人乙○○豈會僅談及被害人乙○○出資金額部分，而對分配利潤、虧損等重要事項未做商議，自與常情有悖。再證人即新北市政府高灘地工程管理處巡防管理隊股長甲○○亦證稱：在政風室調查，被告問伊為何要接受政風室訪談，伊表示是因乙○○案件，如果有收錢，老實說比較好，否則到了調查站問法可能會比較辛苦，被告未說有無收錢之事，伊罵被告平常都有交待不要做出犯法之事，被告沈默不語，亦沒有否認等語（偵查卷第71頁反面、第80頁反面），而被告接受新北市政府高灘地工程管理處政風室訪談時，坦認收受上開款項，亦未提及被害人乙○○投資雞排攤一事，有被告訪談筆錄附卷可佐（偵查卷第12頁）。倘被告收取上開金錢均屬被害人乙○○投資雞排攤款項，則可當面向長官即甲○○或政風人員說明投資款一事，豈會沈默不語，決口不提此事，益徵被告所辯被害人乙○○交付投資雞排攤款云云，不足採信。

四、新北市河川區域內公有土地出租事宜，是由新北市政府水利局水利行政科依據河川管理辦法處理，若是市有土地，則由水利局初審過後，經市有土地管理機關同意即可出租，若為國有土地則由水利局初審過後，經國有財產局同意後出租，此經證人甲○○證述明確（偵查卷第32頁、第81頁）。且被告任職期間，並無代違規占用河川區域內未登錄地之人取得合法使用權之職務，有新北市政府高灘地工程管理處102 年5 月20日北高人字第0000000000號函附卷足考（本院卷二第26頁）。又被告自承：不曾為了讓被害人乙○○可以使用未登錄地而自費請上級長官吃飯（本院卷二第39頁反面），則被告謊稱為被害人乙○○處理使用未登錄地一事，宴請上級長官或處理花費，向被害人乙○○施以詐術，使被害人乙○○、丁○○交付上開款項之行為，顯係利用其巡防河川區域之職務上機會，詐取財物得手。

五、被告於101 年4 月20日至未登錄地現場查報後，填製取締記錄單，並告知被害人乙○○若未申請施作排水及擋土牆，則將依違反水利法規定開罰；嗣於101 年5 月8 日現場勘查，擋土牆已拆除，但另發現甲種圍籬、鐵皮屋1 棟，告知被害人乙○○自行拆除；於101 年5 月15日陪同副處長沿大漢溪例行性巡查至三峽河高速公路橋下違規案件現場勘查，發現零星違反種植等情；又於101 年6 月5 日與新北市樹林地政事務所人員到場鑑界，確定該未登錄為公有地，全成佛堂有部分占用到河川區域內之公有土地，被告則於101 年6 月25日簽請拆除全成佛堂鐵皮屋等，業據被告供明在卷（偵查卷第8 頁反面至第9 頁），並有新北市政府水利局執行違反水利法現場取締紀錄（101 年4 月20日上午10時50分）1 件、新北市政府高灘地工程管理處巡防紀錄（101 年5 月8 日、101 年5 月15日、101 年6 月5 日）3 件、被告於101 年6月25日簽呈拆除被害人乙○○使用鐵皮屋1 件（偵查卷第14頁至第18頁）。而證人甲○○亦證稱：被告製作101 年4 月20日新北市政府水利局執行違反水利法現場取締紀錄、新北市政府高灘地工程管理處巡防記錄3 紙、101 年6 月25日簽呈，101 年7 月17日開立裁罰罰鍰60萬元，在9 月間將未登錄地違建予拆除，全成佛堂舊有違建部分，預計會同工務局於102 年間拆除，依據作業流程來看，被告簽辦過程並無異常等語（偵查卷第32頁、第80頁反面至第81頁），並有新北市政府水利局101 年7 月17日北水高字第0000000000號函、新北市政府水利局行政處分書各1 件附卷可憑（偵查卷第54頁、第55頁），堪認被告未因收取被害人乙○○交付之上開款項，而不依法執行取締、拆除。

六、綜上所述，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，利用職務上河川區域巡防、取締之機會，施以詐術，取得金錢，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。被告與新北市政府高灘地工程管理處依新北市政府所屬機關學校非編制人員管理要點，簽訂不定期契約書，進用為臨時雇工，職掌新北市政府三峽及土城區中央管河川、區域排水巡防、違法危害安全事件之取締及排除，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告利用職務上之巡防、取締之機會，以幫忙處理未登錄地，施以詐術，而使被害人乙○○自行或央請丁○○交付財物，核其所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪。被告於101年5 月17日或18日其中1 日，及同年7 月3 日詐取財物，先後時隔逾月餘，足見犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認被告係接續多次犯行，侵害同一法益，為接續犯一罪，自有未合。而被告於101 年7 月3 日中午先向被害人乙○○詐得1 萬8000元後，因金額過低，遂於同日下午3 時許退還，接續對被害人乙○○詐稱：至少要6 、7 萬處理才夠等語，於是被害人乙○○再託丁○○提領現金，連同1 萬8000 元 退款，併交給被告5 萬元，則被告於同日先後2 次詐欺取財犯行，時間緊接，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯一罪。再被告前開2 次利用職務上機會詐欺取財犯行，情節輕微，所得均在5 萬元以下，皆應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，均減輕其刑。爰審酌被告不知廉節自取，竟利用職務上機會，詐取財物，嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法紀，且犯後否認犯行，惟被告一時貪昧誤觸法網，犯後已償還全部詐得款項，其詐得財物分為1 萬元、5 萬元，暨其高職畢業，已婚，現以攤販為業，尚有患有肺癌之父親及3名未成年子女賴其扶養，每月收入約2 、3 萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37 條 第２項規定，宣告褫奪公權，並定其應執行刑，暨宣告褫奪公權。至被告先後詐得之1 萬元、5 萬元，併同被害人乙○○於10 1年4 月20日主動贈與而與本件犯行無涉之1 萬2000元，已於101 年7 月5 日返還被害人乙○○7 萬2000 元 一情，業據證人乙○○證述明確（偵查卷第61頁反面），並有收據1 紙附卷可稽（偵查卷第13頁），故無庸依同條例第10條第1 項規定，追繳所得財物，發還與被害人，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段、第51條第5款、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。