臺灣新北地方法院103年度簡上字第395號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第395號

上訴人

即被告

廖昱翔 （原名廖子威）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103 年4 月30日103 年度簡字第1863號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第7133號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決意旨略以：被告廖昱翔（原名：廖子威）前於民國99年間，因詐欺案件經臺灣臺中地方法院以99年度易字第470 號判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1456號判決駁回上訴確定，而於99年12月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於100 年6 月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號6 樓之某套房內，以每粒新臺幣（下同）400 元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之成年男子購得分別含甲基安非他命、MDMA成分之圓形錠劑共10顆（施用後剩8 顆，其中褐色圓形錠劑4 粒淨重1.2640公克、驗後餘重1.2633公克；米白色圓形錠劑4 粒淨重1.1750公克，驗後餘重1.1739公克）而持有之（廖昱翔涉嫌施用毒品部分，因罪嫌不足，已經本署100 年度毒偵字第4325號為不起訴處分）。嗣於同年月15日12時10分許，經警搜索廖昱翔位於新北市○○區○○路0 段000 ○00號之11住處，當場扣得圓形錠劑8 顆（其中褐色圓形錠劑4 粒淨重1.2640公克、驗後餘重1.2633公克；米白色圓形錠劑4 粒淨重1.1750公克，驗後餘重1.1739公克）、第三級毒品愷他命（毛重：4.78公克、4.84公克、2.39公克，持有第三級毒品愷他命部分，另由報告機關為行政裁罰），經將圓形錠劑8 顆送請鑑驗，確實分別含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌。

二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所定之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本件經檢察官聲請簡易判決處刑，經本院認合於刑事訴訟法第451 條之1 第4項但書第3 款之情形，應改依通常程序審理。次按，案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條之規定，法院即應為免訴之判決，且得不經言詞辯論為之；故對於已經提起公訴或自訴之同一案件，在同一法院重行起訴者，倘先行起訴或自訴部分，業經實體上之判決確定，則重行起訴部分，即應為免訴之判決，而無諭知不受理之可言。此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。

三、經查：

（一）被告於100 年6 月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號6 樓之某套房內，向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之成年男子，以每粒400 元之代價購得分別含甲基安非他命、MDMA成分之圓形錠劑，以每5 公克1,700 元之代價購入愷他命等物而持有之。嗣於同年月15日12時10分許，經警持本院核發之搜索票搜索廖昱翔位於新北市○○區○○路0 段000 ○00號之11住處，當場扣得褐色圓形錠劑4 粒、米白色圓形錠劑4 粒、白色細結晶3 包，且採集被告之尿液檢體送驗之事實，業據被告坦承不諱；且上開扣案物品經鑑驗後，認：白色細結晶3 包檢出第三級毒品愷他命成分（淨重11.3950 公克，驗餘淨重11.3948 公克），褐色圓形錠劑4 粒檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重1.2640公克，驗餘淨重1.2633公克），米白色圓形錠劑4粒檢出第二級毒品MDMA成分（淨重1.1750公克，驗餘淨重1.1739公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心100年9 月7 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第7133號卷第3 頁，以下簡稱「偵卷」）；而被告上開為警採集之尿液檢體送鑑結果，呈愷他命類陽性反應及MDA 、MDMA陰性反應，則有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年6 月30日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表影本各1 份在卷可稽（見100 年度毒偵字第4325號卷第11、27頁，以下簡稱「毒偵卷」），固堪認定。

（二）惟被告因基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100 年6月15日上午11時50分許，在其上開住處對面，被告進入證人呂宇宗所駕駛停放於該處之車牌號碼0000-00 號自用小貨車內，將其上開購入之愷他命其中1 包轉讓予呂宇宗後，旋即遭持上開本院核發之搜索票欲至被告住處搜索之員警查獲，並當場扣得該被告交付予呂宇宗之愷他命1 包（淨重4.5850公克，驗餘淨重4.5846公克）之犯行，前經本院於101 年8 月27日以101 年度易字第2173號判決判處有期徒刑6 月，業於101 年9 月16日確定等情（下稱「前案」），此據本院調取前案卷宗核閱無誤，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

（三）又被告於警詢時供稱：在呂宇宗車上扣得之愷他命原本是我的，這些扣案愷他命及分別含有甲基安非他命、MDMA成分之圓形錠劑（按警詢及偵查筆錄，就該圓形錠劑均誤載為「搖頭丸」，即MDMA），是我於100 年6 月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號6 樓之某套房內，向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之成年男子，以每粒400 元之代價購得前開圓形錠劑，以每5 公克1,700 元之代價購入前開愷他命等語（見毒偵卷第2 至4 頁）。且於100 年6月15日偵訊時供稱：「在呂宇宗處找到的愷他命，是我拿下樓放在呂宇宗車上，而警方查扣的搖頭丸8 粒（按：實乃甲基安非他命、MDMA各4 粒），是我的，是我上星期跟愷他命一起買的」一語（見毒偵卷第18至19頁）。並經本院調閱前案卷宗核閱無訛。而被告於本院審理中復供稱：其於100 年6 月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號6 樓之某套房內，向「臭頭」購入上開毒品而同時持有，且於同年月15日在其住處對面將其中一包愷他命轉讓予呂宇宗時，即遭警方查獲等語（見本院卷第72頁背面）。可見被告始終供稱其於100 年6 月15日為警在其住處及呂宇宗車上扣得之愷他命，及在其住處扣得之甲基安非他命及MDMA，係同時自綽號「臭頭」之人處取得。此外，並無證據證明被告係分別於不同時間，持有扣案之上開毒品，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應認被告係同時取得而持有扣案之愷他命（即當日分別於其住處及呂宇宗車上所扣得者）、甲基安非他命及MDMA。

（四）被告既然於100 年6 月11日20時許，在臺北市○○區○○街00號6 樓之某套房內，同時向真實姓名年籍不詳，綽號「臭頭」之成年男子，以每粒400 元之代價購得扣案之分別含甲基安非他命、MDMA成分之圓形錠劑，及以每5 公克1,700 元之代價購入扣案之愷他命等物而持有，則被告同時持有第二級毒品（即本案）及第三級毒品之犯行（即前案），屬想像競合犯，為裁判上一罪。嗣其持有第三級毒品之低度行為，為前案所述轉讓第三級毒品高度行為所吸收（按：毒品危害防制條例對於持有第三級毒品雖未科予刑罰；然由持有第三級毒品仍須受行政裁罰，且毒品危害防制條例第11條第5 項對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上者科以刑罰等立法方式以觀，足見持有第三級毒品未達純質淨重20公克者，對於社會法益仍有相當之侵害，僅是立法政策上，對此部分予以寬減而未以刑罰苛責之。再者，在同時持有第二級毒品之情狀下，持有第三級毒品純質淨重未達20公克者，進而為轉讓第三級毒品行為時，若無法論以吸收關係、想像競合關係，其結果當導致：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，與持有第三級毒品純質淨重未達20公克者，在同時持有第二級毒品並進而轉讓第三級毒品之情狀下，該持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，其所犯該持有第二級毒品之罪，因論以想像競合，為裁判上一罪，而該持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之犯行，雖然法定刑度與轉讓第三級毒品罪相同，然基於行為態樣之吸收關係，亦將為被告前案之轉讓第三級毒品犯行所吸收，於此情形下，其持有第二級毒品之犯行與轉讓第三級毒品犯行，亦屬想像競合犯，具有裁判上一罪關係，而得僅論以轉讓第三級毒品一罪；但是該持有第三級毒品純質淨重未達20公克者因未成罪，則未能從一重論以吸收關係、想像競合犯，而無從僅論以一罪。其結果相較之下，持有第三級毒品數量較多者，反而於罪數關係上獲得較有利之認定，顯有輕重失衡，而有與其立法政策本意不符之處。準此，基於「舉重以明輕」之法理，持有第三級毒品純質淨重未達20公克者，亦應得論以吸收關係、想像競合關係，方屬為宜），則本案被告持有第二級毒品之犯行與前案轉讓第三級毒品之犯行，亦屬想像競合犯，具裁判上一罪關係，自屬同一案件甚明。

（五）茲被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行，既經本院以101 年度易字第2173刑事判決判處被告有罪確定，已如前述。則

上開確定判決效力所及，屬同一案件之持有第二級毒品犯行（本案），再行起訴、聲請簡易判決處刑，依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，自應為免訴判決之諭知。被告上訴辯稱，本案被告被訴持有第二級毒品罪部分應為前案確定判決效力所及（見本院卷第6 頁），為有理由。

四、綜上所述，被告本件被訴持有第二級毒品之犯行，與本院101 年度易字第2173號刑事確定判決（即前案）核屬同一案件，應為前開前案確定判決既判力之效力所及，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。原審未查，而為被告有罪之實體判決，自有未合，應撤銷原判決，逕就被告本件被訴持有第二級毒品犯行為免訴之諭知。

五、再按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應由檢察官另依刑法第40條第2 項規定單獨聲請宣告沒收（最高法院78年度台非字第72號判例要旨參照），而免訴判決係屬無主刑之判決，又非屬免刑判決，從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知免訴判決之同時併宣告沒收，要屬當然。查本件有關被告被訴持有第二級毒品部分既經本院諭知免訴判決如前，則檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定請求併予宣告沒收銷燬扣案之第二級毒品（即甲基安非他命、MDMA各4 粒），揆諸前揭說明，本院就此部分即無從併予宣告沒收銷燬，應由檢察官依法另行聲請，附此敘明。

六、末按，法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1第4 項但書第3 款所列之法院於審理後認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條分別定有明文。本件被告持有上開第二級毒品之犯行，為前案確定判決效力所及，已如前述，而應諭知免訴判決，原審未適用通常程序審理，仍以簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令而存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審理後，依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一