臺灣新北地方法院105年度智易字第10號

附表所示之物均沒收。
    事  實
一、鐘奉謙係設於新北市○○區○○街000 巷00號之ＯＯ企業有
    限公司（下稱ＯＯ公司）之實際負責人，其明知如附件所示
    氣動端子鉗、刀刃等之商標圖樣，業經ＯＯ企業有限公司（
    下稱ＯＯ公司）於該等商品上取得商標註冊（商標權期間、
    商標圖樣等均如附件所示），且明知其於民國102 年6 月前
    之某日起，向年籍姓名均不詳之人所購入或取得之氣動端子
    鉗、刀刃，俱係姓名年籍不詳之人所製造，而未得商標權人
    ＯＯ公司同意，使用相同或近似於上開註冊商標之氣動端子
    鉗、刀刃及外包裝（按：購入或取得之各該商品數量不詳，
    但至少應有如附表所示之數量）。詎其竟基於意圖販賣而輸
    出仿冒商標商品之犯意，於購入或取得上開仿冒商標商品後
    未久，旋即將之輸出（按：輸出之次數、數量亦均不詳，但
    至少輸出1 次）至設於中國廣東省深圳市之ＯＯ科技有限公
    司（下稱ＯＯ公司），欲交由不知情之ＯＯ公司為其銷售該
    等仿冒商標商品。嗣ＯＯ公司負責人ＯＯＯ於102 年7 月某
    日至ＯＯ公司拜訪，發現ＯＯ公司所輸出之上開商品為仿冒
    商標商品，乃報警處理，警方即於102 年9 月13日上午11時
    許、中午12時27分許，持本院所核發之搜索票，分別至ＯＯ
    公司出貨單上登載之地址即新北市○○區○○路○段000 巷
    0 號、ＯＯ公司所在地即新北市○○區○○街000 巷00號執
    行搜索，而於新北市○○區○○路○段000 巷0 號當場扣得
    如附表所示之氣動端子鉗、刀刃等之仿冒商標商品共計51件
    ，因而查獲上情。
二、案經ＯＯ公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊
    第一中隊（起訴書誤載為第二中隊）報告臺灣新北地方法院
    檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力方面
    按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
    定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有
    明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律
    規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者
    ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述
    ，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當
    事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
    陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法
    第159 條之5 第1 項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於
    確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同
    意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除
    行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟
    法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據
    ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定
    情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳
    聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發
    見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立
    法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至
    第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外
    ，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故
    而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前
    四條之規定」為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭
    會議決議意旨）。經查，本件判決後開所示之被告鐘奉謙以
    外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據
    ，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院
    準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力；而公訴檢
    察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。
    本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證
    明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆
    諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第
    1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
  一、事實認定部分
      訊據被告對於其確有自臺灣輸出如附表所示品名之氣動端
      子鉗、刀刃等商品至設於中國之ＯＯ公司，由ＯＯ公司在
      中國地區代為銷售，而該等商品均使用如附件所示之商標
      ，商標權人則係吾佳公司，嗣警方於上開時、地當場扣得
      如附表所示仿冒商標之氣動端子鉗、刀刃等共計51件商品
      之事實，固均坦承不諱或不爭執，惟矢口否認有何違反商
      標法之犯行，辯稱：ＯＯ公司負責人是我妹妹ＯＯＯ，實
      際負責人也是她，我只是在ＯＯ公司租了一個辦公室負責
      銷售氣動式剪刀、氣動端子鉗、刀刃這一塊。我之前有和
      ＯＯ公司合作，代為販售ＯＯ公司製造的上開商品，我主
      要是賣到中國，是透過在中國的ＯＯ公司替我銷售。我知
      道警方有扣到如附表所示的仿冒商標商品，但這些仿冒品
      與我無關，我不知道為何有這些仿冒品，我覺得可能是當
      初ＯＯ公司退貨給我的，我否認有販賣仿冒商標商品的犯
      意云云；被告之辯護人則為其辯護略以：本件之真品、仿
      品全憑告訴人ＯＯ公司一方片面之詞，並無公正客觀之第
      三人可資認定，又何能謂被告出貨給ＯＯ公司之告訴人商
      品係屬仿品？再者，在臺灣僅告訴人公司有能力製造氣動
      式剪刀、端子鉗，被告只懂銷售，不懂製造，被告無從在
      臺灣仿製或向他人買受仿製告訴人商品並仿冒如附件所示
      商標，再銷往中國。本件告訴實屬商場惡性競爭，ＯＯ公
      司和ＯＯ公司聯合精心設計打擊ＯＯ公司，其目的無非係
      欲排除ＯＯ公司於市場之外。從而，被告實無公訴意旨所
      指犯行，被告應為無罪云云。經查：
    ㈠被告雖否認其為ＯＯ公司之實際負責人云云，且ＯＯ公司
      之公司登記，固登載代表人為ＯＯＯ，有該公司變更登記
      表1 份在卷可稽（參見偵查卷一第39至41頁）。然就現行
      公司實務而言，公司實際負責人未登載為公司代表人之情
      形所在多有，自不能單以上開登記資料，即遽認被告並非
      該公司之實際負責人。稽之卷附被告歷次出貨予ＯＯ公司
      之出貨單所載（參見偵查卷一第59至62頁），出貨人均載
      明係ＯＯ公司，而卷附被告之個人名片（參見偵查卷一第
      37頁），亦記載被告所服務之公司為ＯＯ公司（但未載被
      告頭銜），復參以被告於偵查中供稱：「（問：ＯＯ公司
      負責人？）不是，是ＯＯＯ，是我妹妹，但實際上經營者
      是我」等語（參見偵查卷一第129 頁正面），相互勾勒以
      觀，即見被告確屬ＯＯ公司之實際負責人無訛，被告嗣於
      本院審理時始翻異前詞，否認其為ＯＯ公司之實際負責人
      云云，無非係事後欲脫免ＯＯ公司所涉相關責任之詞，自
      不足取。
    ㈡再者，警方於前開時間，至ＯＯ公司之出貨地即新北市○
      ○區○○路○段000 巷0 號執行搜索，當場扣得如附表所
      示之51件仿冒商標商品之事實，此有本院搜索票、警方所
      製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品
      採證照片在卷可按（參見偵查卷一第13至20、48、49、51
      頁）及該等仿冒商標商品扣案可稽。又該等仿冒商標商品
      除據告訴人ＯＯ公司具狀陳明因與真品相較，外觀有所差
      異、柄後無檔（保護作用）或形體不同等原因，遂經告訴
      人公司認定係屬仿冒商標商品，此有刑事告訴理由狀暨相
      關附件在卷為佐（參見偵查卷一第110 、117 、118 頁）
      ；且證人即告訴人公司負責人ＯＯＯ於本院審理時亦證稱
      ：我在警察大隊那邊有製作鑑定報告書，都是拿實際的真
      品與扣案的仿品比較，由我確認後在現場蓋章，扣案的仿
      品也確實都有使用我們公司的商標等語（參見本院卷第70
      、71頁）；而對扣案如附表所示之商品均屬仿冒商標商品
      乙節，被告於偵查中亦表示無意見等語（參見偵查卷一第
      129 頁背面），迄至本院審理時，其亦坦承警方確實有扣
      到該等仿冒商標商品，並將之列為不爭執事項（參見本院
      卷第53、55頁），被告僅係一再爭執該等仿冒商標商品與
      其無關，其不知為何有該等仿冒商標商品。是以綜上各項
      證據資料以觀，堪認本件扣案如附表所示之51件商品確屬
      仿冒告訴人商標之商品無誤，辯護人嗣始空言爭執該等商
      品係屬仿冒商標商品，即難足取。
    ㈢證人ＯＯＯ於本院審理時證稱：我認識在庭的被告，在他
      做業務時認識的，後來因為他生意不好，我提拔他用ＯＯ
      公司的名義到中國銷售我的氣動工具。我請他銷售之後，
      發現有一段時間銷售的產品愈來愈少，我就去被告在中國
      的點，也就是ＯＯＯ開的ＯＯ公司，時間大約是在我之後
      告被告前的幾個月，我去關心一下，我問ＯＯＯ生意如何
      ，她帶我看產品，我把產品拿出來一看，發現有不是我的
      東西，我連外包裝的紙盒都仔細看，和我的產品有差別，
      但有ＯＯ公司的商標，我才發現商標權遭侵害。後來我從
      ＯＯＯ那裡拿回來1 盒（5 支）仿冒的產品，依照真品、
      仿品的實際觀察來製作真偽比較表，並請律師提出告訴等
      語（參見本院卷第67至72頁），核與證人ＯＯＯ於偵查中
      所證：我有經營ＯＯ公司，和配偶ＯＯＯ一起在賣告訴人
      公司的產品，從97年5 月到102 年6 月10日和被告有合作
      關係，貨源就是從被告那邊來的。後來在102 年6 月10日
      我告訴被告要停止合夥關係，但有約定2 個月的時間要處
      理剩下的貨及一些帳務，我有告訴ＯＯＯ說我跟被告已經
      結束合作關係，ＯＯＯ說要來大陸看我們。之後ＯＯＯ在
      102 年7 月份過來，我拿了幾個刀頭、端子鉗給他看，他
      看完後，告訴我被告的貨不是他做的，我嚇一跳，ＯＯＯ
      有買1 盒，剩下的我都還給被告等語及其於本院審理時所
      證：我在ＯＯ公司擔任財務，ＯＯ公司是我和我先生二人
      開設的，我們與ＯＯ公司算是合夥關係，由ＯＯ公司也就
      是被告出貨給我們，再由我們負責銷售。我們與被告合作
      到102 年6 月，雙方結束合作後，ＯＯ公司老闆ＯＯＯ說
      要到中國深圳來看我們，他在102 年7 月過來，當時我正
      在整理貨要退給ＯＯ公司，ＯＯＯ說要看看我退給ＯＯ公
      司的貨，我說好，他看了後，告訴我說這些貨不是他做的
      ，是假的，我當時嚇了一大跳，我才知道。ＯＯＯ所看到
      的貨，是由ＯＯ公司提供的，除了ＯＯ公司外，ＯＯ公司
      並沒有該等產品或類似產品的進貨來源。ＯＯＯ有拿1 盒
      產品走，1 盒有5 個，他是跟我買還是借，因為已經經過
      很多年，我真的無法確認，但他後來有補給我5 個真品，
      所以應該算是借等語（以上參見偵查卷一第128 頁背面、
      第129 頁正面、本院卷第76至79頁）大致相符，尚無明顯
      矛盾或不合常情之處。是依上開證人所述，被告確有自Ｏ
      Ｏ公司處輸出仿冒告訴人商標之商品至位於中國之ＯＯ公
      司，交由不知情之ＯＯ公司代為在中國銷售之情事。觀諸
      證人ＯＯＯ於本院審理時當庭所提出由其自ＯＯ公司處所
      帶回之上開其中1 件商品（即氣動端子鉗，品名為AR8WP
      5.5 2.0 ）及告訴人公司所生產同品名之氣動端子鉗，兩
      者於商品本體及外包裝盒上雖均有告訴人公司「ＯＯＯＯ
      」之商標圖樣，但外形上仍有兩握夾內側有無圓柱狀突起
      等多項歧異，此除據證人ＯＯＯ於本院審理時證述在卷外
      （參見本院卷第74頁），並有本院所拍攝之上開真仿品採
      證照片附卷為佐（參見本院卷第148 至175 頁）及該等真
      仿品各1 件扣案可稽，益見證人ＯＯＯ自ＯＯ公司所帶回
      之前揭商品確係仿冒告訴人商標之商品無疑。再稽之本件
      嗣確另有如附表所示仿冒告訴人商標之51件氣動端子鉗、
      刀刃等商品於ＯＯ公司出貨處遭警方查扣，業如前述，則
      證人ＯＯＯ、ＯＯＯ上開所證被告確有自ＯＯ公司輸出前
      揭仿冒商標商品至ＯＯ公司處，交由ＯＯ公司代為銷售等
      情，更見並非向壁虛構，應屬可信。從而，辯護人辯以無
      法認定被告出貨給ＯＯ公司之貨品中有仿冒品云云，亦難
      以足取。
    ㈣被告雖另辯稱：我不知道為何在ＯＯ公司會有這些扣案的
      仿冒商品，我覺得應該是當初ＯＯ公司退貨給我的云云，
      而辯護人固為被告辯護略以：被告只懂銷售，不懂製造，
      其無從在臺灣仿製或向他人買受仿製告訴人商品並仿冒如
      附件所示商標，本件告訴實屬商場惡性競爭云云。然查，
      本件如附表所示之仿冒商標商品均係警方在ＯＯ公司出貨
      處所當場扣得，且被告亦另有為圖販賣而輸出仿冒商標商
      品至設於中國之ＯＯ公司處，俱如前述。衡以被告與告訴
      人公司合作多年，業據其供承在卷，其當係明知如附件所
      示氣動端子鉗、刀刃等之商標圖樣，業經告訴人公司於該
      等商品上取得商標註冊甚明；而扣案如附表所示之商品既
      均係仿冒告訴人公司商標之商品，當非告訴人公司所提供
      予被告，合理之解釋，自係被告向不詳之他人所購入或取
      得為是，故被告對於該等商品俱係他人所仿冒之商品，自
      亦係知之甚詳，其理甚屬灼然。是以被告空言辯稱該等仿
      冒商品係ＯＯ公司之退貨，且辯護人亦辯以本件係屬商場
      惡性競爭之栽贓嫁禍云云，均查無證據以實其說，且此等
      辯解復屬較為變態性之說詞，核非屬一般常態之情形，自
      難在毫無任何證據支持下，遽以採信其等之辯解或認其等
      辯解有合理之可能。再者，縱令被告僅懂銷售，不懂製造
      ，然以現今科技之進步及工商業之發達，加以各式各樣之
      侵權或山寨商品時有所聞，若有某不詳之他人使用告訴人
      公司商標而製造同一或類似商品，衡情度理亦顯有相當之
      可能性，被告因而購入或取得該等仿冒商品，自亦在情理
      之內，當無任何違背常理之處，此與被告僅懂銷售而不懂
      製造乙事，並無任何扞格，故辯護人以此為辯，亦無足採
      。
    ㈤至告訴意旨雖稱被告尚有商標法第95條之侵權使用商標罪
      嫌云云（參見本院卷第63頁）。惟查，被告堅詞否認前揭
      仿冒商標之商品為其所製造，而證人ＯＯＯ於本院審理時
      亦證稱：「（問：就你所知ＯＯ公司或被告本身有無辦法
      去製造這些東西？）就我查的結果，被告現在有在製造，
      但以前他有沒有辦法製造，我並不清楚」等語（參見本院
      卷第72頁），亦足見告訴人公司對於被告於本件行為當時
      有無製造前揭仿冒商標商品乙情並不清楚，此外遍翻本案
      全卷，亦無足夠之證據資以證明被告確有製造前揭仿冒商
      標商品之犯行，自難逕認在被告ＯＯ公司處或在ＯＯ公司
      處所扣押或取得之前揭仿冒商標商品即係被告所製造，故
      告訴意旨此節所指，尚難採取。
    ㈥綜上所述，足徵被告確係明知前揭商品為仿冒商標商品，
      竟仍意圖販賣而持有、輸出該等商品，被告及其辯護人所
      辯等節俱不可採，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應
      堪認定。
  二、論罪科刑部分
    ㈠核被告所為，係犯商標法第97條之非法輸出侵害商標權之
      商品罪。被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，
      為意圖販售而輸出仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另
      論罪。
    ㈡公訴意旨雖認被告自102 年6 、7 月間某日起，另有將前
      揭仿冒商標商品販賣予不特定人云云，且公訴檢察官於本
      院審理時亦陳明被告將該等仿冒商標商品販售給ＯＯ公司
      ，故販賣仿冒商標商品之犯行明確。惟查，被告意圖販賣
      仿冒商標商品，固有將之輸出至ＯＯ公司，然被告否認其
      係販賣給ＯＯ公司，辯稱：我和ＯＯ公司是合作關係而已
      ，我提供資金及貨源給ＯＯＯ夫妻，由他們在中國銷售，
      我並不是賣給他們，而是由他們夫妻賣給不特定客戶等語
      （參見本院卷第76頁），核與證人ＯＯＯ於本院審理時所
      證：我們ＯＯ公司與ＯＯ公司算是合夥關係，由ＯＯ公司
      也就是被告出貨給我們，再由我們負責銷售。我每個月會
      做銷售報表，扣掉被告給我的成本後，就利潤是對半分，
      但如果沒有賣出去，就是庫存，我會退給被告，所以被告
      並不是賣給我們，是由我們賣給外面的人等語相符（參見
      本院卷第77、83、84頁），足見ＯＯ公司與ＯＯ公司係合
      作關係，由ＯＯ公司在中國代ＯＯ公司對外銷售，若未銷
      售出去，則將商品退回ＯＯ公司，故並非係ＯＯ公司販賣
      給ＯＯ公司後，再由ＯＯ公司轉賣。從而公訴檢察官指稱
      被告將前揭仿冒商標商品販賣給ＯＯ公司，即容有誤會。
      再者，公訴意旨雖稱被告販賣予不特定人云云，然被告輸
      出至ＯＯ公司之商品，乃係真仿品夾雜，對於ＯＯ公司所
      販售出去之商品是否確為仿冒品，證人ＯＯＯ於本院審理
      時亦證稱：我沒有辦法辨認仿冒品，我也不能確認銷售出
      去的商品是否有仿冒品，因為真的很像等語（參見本院卷
      第82、83頁），可知ＯＯ公司究竟有無將被告所提供之仿
      冒商標商品賣出，尚無從逕認，而被告是否另有販賣予不
      特定人，此部分亦無任何積極證據足資為憑，公訴意旨所
      指當難採認。故本應就此販賣部分為無罪之諭知，然此部
      分如有成罪，與前開論罪部分應有吸收犯之實質上一罪關
      係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
    ㈢本院審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經
      過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，
      始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為牟求不法利
      益，意圖販賣前揭仿冒商標商品而輸出、持有，並經警方
      扣得如附表所示之仿冒商標商品，對於商標權人潛在市場
      利益造成侵害，並誤導消費者對於該商標商品之正確認知
      ，有損我國之國際形象，嗣迄至本院審理時，仍未與告訴
      人公司達成和解或對之有所賠償，且猶飾詞圖卸其責，未
      能正視己非，悛悔改過，其犯後態度顯然不佳，是其所為
      自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無前科紀
      錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素
      行尚非不良，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、高職畢
      業之智識程度、自述家境貧寒之生活狀況及其與告訴人原
      為商場上合作關係等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑
      ，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
    ㈣查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1
      日修正施行；而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2
      條第2 項規定，乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關
      行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修
      正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑
      法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律。再者，105
      年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵
      償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦定
      有明文。故於105 年7 月1 日以後，商標法第98條沒收之
      規定即不再適用，而應回歸修正後之刑法沒收規定。本件
      扣案如附表所示之仿冒商標商品，均係供本件犯罪所用之
      物，且俱為被告所有，此經被告於警詢中供明在卷（參見
      偵查卷一第6 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，併
      予宣告沒收。至證人ＯＯＯ自ＯＯ公司處所取得之1 盒（
      5 件）仿冒商標商品，已屬於該證人所有，並非屬於被告
      ，且該證人係為採證而取得該仿冒商品，亦非無正當理由
      取得，自不得併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條
，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條
第2 項前段，判決如主文。
本件經檢察官陳炎辰偵查起訴，由檢察官何皓元在本審到庭實行
公訴。
中    華    民    國   105    年    8     月    12    日
                  刑事第十一庭  法  官  陳信旗
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│附表                                          │
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│編號│品名                        │數量（件）│
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│ 1  │氣動端子鉗（AR8WP2.0 5.5）  │30        │
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│ 2  │氣動端子鉗（AR8WP1.25 2.0)  │5         │
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│ 3  │刀刃（F9PS）                │7         │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 4  │刀刃（FD9P）                │3         │
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│ 5  │刀刃（F10）                 │6         │
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│總計│                            │51        │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕
送上級法院」。
                                書記官  陳金鳳
中    華    民    國   105    年    8     月    12    日
附錄本判決論罪科刑之法條：
商標法第97條
    明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳
    列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科
    新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，
    亦同。