臺灣新北地方法院106年度訴字第228號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第228號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

賴志昇

選任辯護人

陳為元律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第17884 號、第22254 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴志昇知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：

㈠、於民國104 年9 月13日下午2 時4 分許，以其持用之門號0000000000行動電話與持用門號0000000000號行動電話之江重國聯繫，雙方達成由江重國以暫欠新臺幣（下同）2,000 元之代價，向賴志昇購買甲基安非他命2 公克，日後再行償還等交易內容之合意。嗣賴志昇復於同日下午4 時51分許聯繫江重國，雙方約定由江重國前往賴志昇位於新北市○○區○○街00巷0 ○0 號住處（下稱本案住處）拿取上開甲基安非他命後，江重國旋於同日下午5 時25分許至本案住處樓下，自行拿取賴志昇事先放置該處之上開甲基安非他命而完成交易。

㈡、賴志昇經由邱傳揚（所涉幫助施用第二級毒品罪嫌部分，另由本院107 年度簡字第7067號審理）介紹而認識真實姓名年籍不詳、綽號「周哥」之成年男子（下稱「周哥」），即於104 年11月12日前幾日之某時，賴志昇與「周哥」聯繫，雙方達成由賴志昇以1 兩1 萬元之代價向「周哥」購買甲基安非他命等交易內容之合意。嗣於104 年11月11日晚間某時，賴志昇前往邱傳揚位於新北市○○區○○路00巷0 弄0 ○0號3 樓住處樓下，向「周哥」拿取甲基安非他命1 包（毛重為35.22 公克，純質淨重已逾20公克，下稱本案毒品）後持有之，準備伺機販售予不特定人以牟利。惟未及售出，即於104 年11月12日上午7 時15分許，遭警持本院核發之搜索票前往本案住處執行搜索，並扣得如附表二編號1 至3 所示之物（其中賴志昇所涉施用毒品部分，另經本院105 年度簡字第3944號判決確定在案），賴志昇上開販賣甲基安非他命之犯行因而未遂。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告賴志昇及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭各犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均予坦承（見新北地檢署104 年度毒偵字第9148號卷〈下稱毒偵卷〉第32頁、第84頁反面至第85頁；新北地檢署105年度偵字第22254 號卷〈下稱偵22254 卷〉第237 至240 頁；本院訴字卷一第56頁反面；本院訴字卷二第108 、253 、257 頁），核與證人即購毒者江重國於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見偵22254 卷第147 至150 、227 頁；本院訴字卷二第186 至194 頁）、證人即同案被告邱傳揚於偵查中、本院準備程序及審理時之證述（見新北地檢署105 年度偵字第17884 號卷〈下稱偵17884 卷〉第6 至7 頁；本院訴字卷一第72頁反面、本院訴字卷二第107 頁）大致相符，並有通訊監察譯文、本院104 年聲搜字1873號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、扣案證物照片、扣押物品清單、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局航醫中心）105 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、民航局航醫中心105 年1月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市刑大查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、本院104 年聲監字第1900號通訊監察書各1 份（見毒偵卷第8 頁正面至反面、第13至21、70、76至78頁反面；偵22254 卷第106 、210 至211 頁）在卷可稽，及如附表二編號1 至3 所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，均具有相當可信性，且核與事實相符，應堪信屬實。再則，本案毒品雖未經鑑驗其純質淨重之確切重量，然本案查扣之甲基安非他命共有3 包，其中如附表二編號1 所示之白色細結晶1 袋，實稱毛重0.4300公克（含1 袋），淨重0.1450公克，餘重0.1157公克，純度為99.9％，純質淨重0.1449公克；如附表二編號2 所示之白色結晶2 袋，實稱毛重47.2970 公克（含2 袋），淨重45.9360 公克，餘重45.7996 公克，純度為99.9％，純質淨重45.8901 公克等情，有卷附民航局航醫中心105 年1 月25日航藥鑑字第1050851Q號毒品鑑定書可佐；參以警方就本案毒品所稱得之毛重為35.22 公克，另2 包扣案甲基安非他命所稱得之毛重各為12.69 公克、0.45公克等情，則以本案毒品之毛重、純度與上開民航局航醫中心之鑑驗結果所得純質淨重，相互對照觀之，應可推知本案毒品之純質淨重至少為20公克以上，是被告持有本案毒品之純質淨重20公克以上之事實，亦堪認定。

二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之。況甲基安非他命屬毒品，價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。販毒者意圖販賣而販入上開毒品犯行，雖未知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵販毒者預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論販毒者謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣上開毒品營利之目的至明。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本院準備程序時供稱：伊有交付甲基安非他命2 公克予江重國，但江重國沒有當場交付價金2,000 元，本來約定下次交易時再還伊，但江重國還沒有還，伊就被抓了；扣案之本案毒品係伊向「周哥」購買，購入後準備要用來販賣，但後來伊就被抓了等語（見本院訴字卷第56頁反面），則就被告出售甲基安非他命予江重國一節，被告應有獲利之意，縱其未及取得販賣甲基安非他命之對價2,000 元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定；再就被告向「周哥」購買本案毒品一節，被告既已自承欲供販賣之用，其顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予其他購毒者以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，皆應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按刑事法上販賣毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，而買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。亦即唯有售賣者將所出售毒品之所有權移轉交付予購買者，始具備販賣毒品罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂；如售賣者為實行犯意，僅購入毒品，尚未將之移轉交付於購買者，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。故核被告如附表一編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表一編號2 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告如附表編號1 、2 所示行為前，分別持有甲基安非他命2 公克、本案毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為前揭販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告前因竊盜、詐欺及偽造文書等案件，經本院以101 年度易字第3442號判決應執行有期徒刑11月確定，並於103 年4月25日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，併此敘明。

㈢、被告已著手實行如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行而不遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。查被告於偵查及本院準備程序、審理時就上開犯行均自白犯罪，期間雖曾翻異前詞，並否認犯罪，但依上開說明，仍應寬認被告於偵查及審判中均自白，而有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。是與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應均依法先加重後減輕之，且就如附表一編號2 所示犯行減輕部分，並應依刑法第71條第2 項規定遞減之。

㈣、爰審酌被告本應尋正道取財，竟貪圖私利，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品等行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，分別為如附表編號1 、2 所示行為，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害，其惡性非輕，所為非是。惟考量附表一編號1 部分，被告販賣對象僅有江重國1 人，販賣毒品之價微量少，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論；至附表一編號2 所查扣之本案毒品，幸未流入市面，且被告未因此獲得不法利益；更於犯後坦承全部犯行，尚見悔意；兼衡被告為國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見毒偵卷第3 頁之受詢問人欄），暨其犯罪之動機、目的、手段、販售及查獲毒品數量、所獲利益、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2 「宣告刑」欄所示之刑，復定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

五、沒收：

㈠、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；再105 年6 月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3 第2 項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。

㈡、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編號1 、2 所示之物，經臺北市刑大依龍騰生技股份有限公司製造之毒品毒品原物二合一測試劑初步檢驗結果，均呈現安非他命陽性反應；復經送民航局航醫中心檢驗結果：白色細結晶1 袋，毛重0.43公克（含1 袋）、淨重0.145公克、驗餘淨重0.1157公克，純質淨重0.1449公克；白色結晶2 袋，毛重47.297公克（含2 袋）、淨重45.936公克、驗餘淨重45.7996 公克、純質淨重45.8901 公克，二者均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有卷附臺北市刑大查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、扣押物品目錄表、扣案證物照片各1 份、民航局航醫中心毒品鑑定書2 份可參，堪認扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均係第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物。惟上開扣案物業由新北地檢署贓物庫以105 年度安保字第469 號保管並全數予以銷燬一情，有臺北市刑大扣押物品清單、本院公務電話紀錄表各1份（見毒偵卷第70頁；本院訴字卷二第111 頁）存卷可查，是本案已無再對附表二編號1 、2 所示之物諭知沒收銷燬之實益與必要，爰不予宣告沒收銷燬。

㈢、再則，扣案如附表二編號3 所示之物，雖為被告所有，然係供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第4、32頁），並為另案本院105 年度簡字第3944號認定明確，且諭知沒收在案，此經本院調取該案全卷核閱屬實，況查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，顯與本案犯行無涉，況上開扣案物業由前揭另案本院諭知沒收，是本案再無諭知沒收之必要與實益，爰不予宣告沒收。

㈣、又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項分別定有明文。查門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係供被告與證人江重國聯繫販賣毒品事宜之行動電話，業據被告供承在卷（見毒偵卷第5 頁；偵22254 卷第80頁），核與證人江重國之證述大致相符（見偵22254 卷第148 頁），並有卷附通訊監察譯文可佐，堪認上開門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係供販賣毒品犯罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明均已滅失，是應依前揭修正後之毒品危害防制條例、刑法等規定，不問屬於被告與否，於附表一編號1 「沒收」欄之項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤、另犯罪所得之沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，惟仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即尚未取得支配、處分權能，自無從為沒收或追徵其價額之諭知。查被告以2,000 元之代價販賣2 公克甲基安非他命予證人江重國，惟證人江重國未及償還，被告即遭查獲一情，業經被告供承在卷（見本院訴字卷一第56頁反面），核與證人江重國之證述情節大致相符（偵22254 卷第147 至150 、227 頁），堪認被告所述非虛，則如附表二編號5 所示之物雖未扣案，然因被告尚未實際取得，揆之前揭說明，則不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林士淳偵查起訴，檢察官李佳穎、宋有容、李秉錡、謝祐昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。