臺灣新北地方法院107年度訴字第79號

附表所示之物均沒收。
    事  實
一、李建邦前於民國101 年間，因持有第三級毒品案件，經本院
    以102 年度簡字第1563號判決判處有期徒刑3 月確定，於10
    2 年6 月3 日易科罰金執行完畢；再於106 年間，因妨害風
    化案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第767 號判
    決判處有期徒刑3 月確定，於106 年7 月12日易科罰金執行
    完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第
    2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販
    賣，竟意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於10
    6 年8 月2 日晚間7 時5 分許，以其持用之IPHONE手機連結
    網際網路，見執行網路巡邏勤務之佯裝買家之員警黃俊璋、
    王俊傑、陳建銘、張恩茂等人，在通訊軟體微信之「ED   H
    andy支援版」群組內，以暱稱「彥」傳送「中和支援，中和
    支援」之語音訊息後，李建邦遂以暱稱「三張鬼牌」回應「
    哈囉哈囉，支援什麼支援什麼」、「有小姐」等販賣第三級
    毒品愷他命之語音訊息，待佯裝買家之員警與其聯絡後，雙
    方談妥以新臺幣（下同）1 萬1 千元之價格購買第三級毒品
    愷他命10公克，並相約在新北市中和區捷運南勢角站前進行
    毒品交易。嗣於同日晚間8 時52分許，喬裝買家之員警前往
    約定地點與李建邦碰面，於李建邦交付前開毒品予員警，欲
    收取對價1 萬1 千元之際，旋經員警表明身分並當場逮捕而
    未遂，並扣得第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重8.8923公克
    ）、及上開IPHONE手機1 支，因而獲悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察
    署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢
    察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、證據能力部分：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
    。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
    1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院
    審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
    得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下
    列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告李建
    邦及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見
    本院卷第37頁、第56頁），本院並審酌該等陳述作成時之情
    況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬
    適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能
    力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程
    序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦
    具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
    理時均坦承不諱（見106 年度偵字第18130 號卷第7-12頁、
    第49-50 頁；本院卷第36頁、第59頁），並有新北市政府警
    察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報
    告書、被告涉嫌毒品危害防制條例案微信對話紀錄譯文資料
    、手機訊息畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣案物品照片等
    在卷可稽（見同前偵卷第13-27 頁），另有被告持用之IPHO
    NE手機1 支及白色晶體1 包扣案可資佐證；而上開白色晶體
    1 包經送臺北榮民總醫院鑑定結果，認白色晶體1 包含有第
    三級毒品愷他命成分（驗前淨重8.8948公克，取樣0.0025公
    克鑑定用罄，驗餘淨重8.8923公克），有該醫院106 年9 月
    28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參（見
    106 年度偵字第29951 號卷第14頁），足認被告前開任意性
    之自白核與事實相符，均堪予採信。
  ㈡辯護人雖辯稱本件扣案之愷他命係被告於查獲前幾天，以2
    萬元價格購入15公克，是被告購入之愷他命1 公克平均價格
    為1333元，然被告與員警最後議定之交易價格為1 公克愷他
    命售價1100元，顯見被告並未從中獲利云云。惟按我國法令
    對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃
    販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額
    利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有
    反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利
    之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字
    第3164號判決意旨參照）；再者，毒品並無公定之價格，不
    論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，
    亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之
    認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述
    購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論
    。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之
    非法販賣行為則同一。本件被告雖辯稱扣案之愷他命係其以
    2 萬元之價格購入15公克，因被家人發現，故想要趕快將剩
    餘毒品處理掉云云，惟此部分僅有被告之供述，並未提出其
    餘佐證以實其說，是否可採，已非無疑。再參酌愷他命物稀
    價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無
    有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端
    為該買賣之行為。又被告販賣愷他命予佯裝買家之員警，應
    係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，
    此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，則被告主觀上具有
    營利意圖，至為灼然，辯護人前揭所辯，尚難逕信，亦無從
    逕為有利被告之認定。
  ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
    。
三、論罪科刑部分：
  ㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之
    第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
    第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又所謂販賣行為
    ，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，
    類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基
    於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
    從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販
    賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售
    或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為
    其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交
    付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販
    賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而
    持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持
    有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇
    販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處
    罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為
    均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見
    解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣
    為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之
    適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
    是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品愷他命外，並已著手
    販賣上開第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度
    行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪
    。
  ㈡被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等
    法院被告前案紀錄表1 份可按，其受徒刑執行完畢，5 年以
    內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47
    條第1 項之規定加重其刑；又被告於客觀上已著手於販毒行
    為之實行，惟迄於查獲之時仍未完成交易，為未遂犯，應依
    刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵
    查中及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯行，應依
    毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與上開累
    犯加重及未遂犯減輕其刑等部分，依法先加後遞減之。
  ㈢爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣
    導，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，其結果雖屬未遂
    ，但對於該等毒品施用來源之提供仍有助益，是其所為自應
    受有相當程度之非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度
    尚佳，本件販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，
    觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，兼衡被告之犯罪動機、
    目的，高職肄業之智識程度、目前擔任業務人員，每月收入
    約3 萬元、經濟狀況勉持等一切情狀，酌情量處如主文所示
    之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
  ㈠扣案如附表編號一所示之愷他命1 包，為本件查獲之第三級
    毒品，業經鑑驗無誤，此有前揭臺北榮民總醫院106 年9 月
    28日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷可稽（見同前偵字
    第29951 號卷第14頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項
    規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自
    無庸再為沒收之諭知，附此敘明；又上開毒品之外包裝，於
    送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤
    重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內
    溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包
    裝扣案之愷他命，則上開包裝袋與其內包裝之毒品分離時，
    仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該毒品有不可
    析離之關係，仍應整體視之為毒品，一併諭知沒收。
  ㈡扣案如附表編號二所示之IPHONE手機1 支，為被告所有，供
    犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，此據被告於本院準
    備程序及審理時供明在卷（見本院卷第36頁、第58頁），爰
    依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑
法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決
如主文。
本案經檢察官林卓儀偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭實行公訴。
中    華    民    國   107    年    4     月    17    日
                  刑事第三庭  審判長法  官  陳信旗
                                    法  官  施建榮
                                    法  官  陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                    書記官  林詩雅
中    華    民    國   107    年    4     月    18    日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──┐
│編號│物品名稱                                    │數量│
├──┼──────────────────────┼──┤
│一  │第三級毒品愷他命                            │1包 │
│    │（白色晶體；驗餘淨重8.8923公克）            │    │
├──┼──────────────────────┼──┤
│二  │IPHONE手機（含門號0000000000號SIM 卡1枚）   │1支 │
│    │                                            │    │
└──┴──────────────────────┴──┘