最高法院八十七年度台上字第三一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一六四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

張智宏律師

右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年

二月四日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第九九七號，起訴案號：台灣新竹地

方法院檢察署八十一年度偵字第一○一六○號、八十二年度偵字第九六五、三九一五

、二四一五、一○九六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○曾於民國（下同）八十年間因麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁拾元折算壹日，並於八十一年一月九日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，先於不詳時、地，向不詳姓名者買入禁藥安非他命後，即基於概括犯意，明知安非他命係屬禁藥，竟於八十一年十一月間，在苗栗市嘉盛里三十五鄰嘉興六十九號陳金枝之男友邱發煜租居處等地，連續多次轉讓禁藥安非他命予陳金枝（陳金枝業經原審法院於八十二年六月二十三日以八十二年度上易字第三一八五號非法吸用化學合成麻醉藥品一案，判處有期徒刑柒月確定在案）非法吸用。迨至八十一年十二月四日上午十時二十分許，陳金枝在上址被警查獲甲○○持有而委託其保管可供製造安非他命所用之原料塩酸麻黃素毛重貳拾柒點貳貳公克及可供裝填安非他命所用之保濟丸空瓶叁拾個、可供包裝安非他命所用之塑膠袋叁只等物時，因而供出上情。甲○○復基於上開同一轉讓禁藥之概括犯意，於八十一年十二月初，在苗栗市○○路一四一號余聲宏（業經第一審法院於八十二年六月一日以八十二年度易字第一三九四號判處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁拾元折算壹日確定）住處，以每瓶新台幣（下同）八百元之代價，連續轉讓禁藥安非他命予余聲宏、徐貴彬（業經第一審法院以同前案判處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定），計先後各出讓予余聲宏二瓶、徐貴彬五瓶化學合成麻醉藥品安非他命。嗣余聲宏、徐貴彬二人於八十二年一月十八日下午三時四十五分許，在上址，被警查獲其等非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命犯行，並扣得余聲宏、徐貴彬非法持有安非他命各一瓶，依次分別淨重各一‧一公克、六公克，渠二人因而供出該安非他命之來源係購自甲○○，而為警查獲甲○○連續轉讓禁藥予余聲宏、徐貴彬等情。因而撤銷第一審不當之判決，論處被告連續明知為禁藥而轉讓（累犯）之罪刑，固非無見。

惟按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），原審徒以無法查悉被告販入安非他命之價格為由，遽為被告有償交易安非他命即非販賣禁藥之認定，採證認事，允難謂已審酌至當。再查，被告前因於八十年年底至八十一年九月間連續無償轉讓安非他命犯行，經台灣新竹地方法院於八十三年二月二十四日以八十三年度訴字第七十二號判處罪刑確定在案（請參閱被告八十六年三月第三審上訴理由狀附件），本件是否為該前案確定判決效力所及，案經發回，並請注意審酌明確。檢察官及被告上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，仍應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭