臺灣新北地方法院107年度訴字第879號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第879號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張文隆

選任辯護人

林楷傑律師

　　　　　　賴勇全律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第29337 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張文隆（綽號小寶）與同案被告聶家儀（綽號楚楚，現經本院通緝中）係夫妻，二人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，由同案被告聶家儀以其持用之0000000000號行動電話門號為聯繫之工具，於附表所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。因認被告張文隆涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，且與同案被告聶家儀為共同正犯。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前開說明，所引卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告張文隆涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌，係以證人即同案被告聶家儀、證人錢質棟、許雅婷、賴韻光於警詢及偵查中之證述、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表為其主要論據。訊據被告張文隆固不否認有於附表編號2 所示時間與證人錢質棟見面並收取其交付之新臺幣（下同）2,000 元，惟堅詞否認有何起訴書所指附表編號1至4所示之販賣第二級毒品之犯行。辯稱：附表編號1 部分，我沒有跟聶家儀一起去錢質棟住處，附表編號2 部分，我拿給錢質棟的是壯陽藥，附表編號3 部分，賴韻光有打電話給我，但我沒有跟賴韻光見到面，之後是聶家儀用LINE跟賴韻光聯繫，附表編號4 部分，我沒有跟賴韻光見面，我也不知道聶家儀跟賴韻光為何見面等語。經查：

㈠附表編號1 部分：證人錢質棟於警詢及偵查中證稱：聶家儀使用之門號0000000000號跟我使用之門號0000000000號於民國106年4月14日至同年月18日之通訊監察譯文內容，是我跟聶家儀交易安非他命，這次聶家儀於106年4月15日拿安非他命到我家給我，我記得我欠她錢，所以106年4月18日她有提醒我妻子許雅婷要將毒品的錢給她等語（見偵字第29337號卷第47、189頁），證人許雅婷於警詢及偵查中證稱：我跟我配偶錢質棟都是跟一位綽號「楚楚」（即聶家儀）的女子購買安非他命，聶家儀之門號0000000000號於106年4月14日至同年月18日之通訊監察譯文內容，是我與錢質棟跟聶家儀交易安非他命之對話，毒品是我跟錢質棟要一起施用，這次是聶家儀將安非他命送到我們家樓下，由錢質棟下樓跟聶家儀拿，但沒有給她現金，所以106年4月18日聶家儀才提醒我要將毒品的錢給她等語（見偵字第29337 號卷第52至55頁、第175至177頁），證人即同案被告聶家儀於警詢時否認本次販賣毒品犯行（見偵字第29337 號卷第12至14頁），於偵查中則證稱：我使用之門號0000000000號於106年4月15日至同年月18日之通訊監察譯文內容，是我跟錢質棟夫妻交易安非他命，我有將安非他命送到錢質棟住處樓下，但是錢質棟沒有給我錢等語（見偵字第29337號卷第217頁），是依上開證人之證述內容，可知與證人錢質棟、許雅婷交易毒品之對象為同案被告聶家儀，且是由同案被告聶家儀前往交付毒品，均未提及被告張文隆有何參與該次毒品交易之行為；又依聶家儀使用之門號0000000000號於106年4月15日至同年月18日之通訊監察譯文所示之對話，是同案被告聶家儀與證人錢質棟、許雅婷討論毒品交易相關事宜及催討欠款之內容，亦未見被告張文隆參與其中（見偵字第29337 號卷第63頁），尚無足認定被告張文隆確有起訴書所指附表編號1 所示之共同販賣第二級毒品之犯行。

㈡附表編號2 部分：

1.按通訊保障及監察法第5 條第4 項規定「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」；同法第18條之1 第3 項規定「違反第5 條、第6 條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，可知依通訊保障及監察法第5條第4 項之規定，執行機關於監聽期間每15日至少做成一次期中報告，然若執行機關未於15日內作成期中報告，其監察所得之全部資料有無證據能力，此部分前經臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第35號法律問題研討結果認「15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之1第3項規定『違反第5條、第6條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據』。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書，故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力」等旨。嗣後針對15日法定期間究係規定執行機關應於15日內作成報告或提出到院，倘若違反，證據能力如何認定乙節，復經臺灣高等法院暨所屬法院108 年法律座談會刑事類提案第21號法律問題審查及研討意見認採「修正之分段說。亦即前15日內之監聽行為及所取得之資料，乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得，難認係通訊保障及監察法第18條之1第3項所定之「『違反第5 條規定進行監聽行為』所取得之內容」，無該條項之適用，應有證據能力。而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分，不問其報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何，因符合「『違反第5 條規定進行監聽行為』所取得之內容」之要件，依上開條項之規定，無證據能力」，仍同上開103 年法律問題研討意見採取區分15日前後以認定通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據之證據能力。

2.經查，本件原係由臺北市政府警察局萬華分局員警檢具相關偵查報告書及證據資料，報請臺灣新北地方檢察署向本院聲請對同案被告聶家儀（楚楚姊）所持門號0000000000號實施通訊監察，本院審酌後，認有事實足認同案被告聶家儀涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5 條第1項第1款規定，陸續核發106年聲監字第581號通訊監察書（監察期間自106 年4月11日10時起至同年5月10日10時止）、106年聲監續字第680號通訊監察書（監察期間自106年5月10日10時起至同年6月8日10時止）、106年聲監續字第825號通訊監察書（監察期間自106 年6月8日10時起至同年7月7日10時止，下稱本件通訊監察書），此經本院調取上開通訊監察卷宗核閱屬實，並有上開通訊監察書各1 份在卷可稽（見本院訴字卷㈡第407至414頁），而檢警偵辦如附表編號2所載犯行所依憑之通訊監察內容及譯文，僅涉及本件通訊監察書之監察期間，故此部分僅就本件通訊監察書論述其通訊監察內容及譯文之證據能力。

3.依據通訊保障及監察法第5條第4項規定，本件通訊監察書應於106年6月22日以前將報告書提至本院，而執行機關係於106年6月27日始作成報告書、同年月29日始送至本院，此有臺北市政府警察局萬華分局通訊監察期中報告書1 份暨其上之本院收狀戳在卷可參（見本院訴字卷㈡第415 頁），是依前開規定及說明，本件執行通訊監察機關違反每15日至少作成一次以上之報告書到院之強制規定，逾15日後之通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據，依法應無證據能力。而起訴書附表編號2 所依據之通訊監察內容及譯文，因受通訊監察內容時點為106年7月2日至同年月3日，為逾15日後之通訊監察所得之通訊內容，是該通訊內容、譯文及衍生證據，依法均應無證據能力。

4.依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定「違反第5條、第6條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，乃係針對執行機關未依法定（通訊保障及監察法第5條第4項規定）15日內作成期中報告陳報法院，於16日之後通訊監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為絕對無證據能力，業經本院說明如前，且斟之通訊保障及監察法第5 條第4、5項規定執行機關負擔在通訊監察期間提出報告之義務，倘有違反，依同法第18條之1第3項規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，均不得採為證據或其他用途，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據，進言之，倘先前違法之取證（違法通訊監察），與嗣後合法取得衍生證據（證人之供述證據等）之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。是以，雖證人錢質棟於警詢及偵查中均證稱：本次毒品交易是張文隆交付安非他命給我，我給他2,000元等語（見偵字第29337號卷第46、47、189、191頁）；證人即同案被告聶家儀於偵查中證稱：本次毒品交易是張文隆將安非他命交給錢質棟等語（見偵字第00000號卷第217頁），然證人錢質棟、聶家儀此部分證述，均係經員警、檢察官先提示聶家儀所使用之門號0000000000號與錢質棟使用之門號於106年7月2日至同年月3日之通訊監察譯文內容後，再由證人直接就譯文內容加以解釋（見偵字第29337號卷第46、47、189、191、217頁），可見違法取得之譯文內容確與經提示譯文所取得之證人供述證據密切結合，該等供述證據應屬衍生證據無訛，故而，證人錢質棟、聶家儀上開證述，均係基於違法通訊監察所得之內容加以說明、證述，其基此所為之證詞亦係屬基於違法通訊監察所得，為存在違法事由而取得之衍生證據，依上開說明，證人錢質棟、聶家儀此部分相關之證述亦難採為證據，無從執為不利於被告張文隆之認定。則此部分犯行，除證人錢質棟、聶家儀不能作為本院判斷依據之證述外，並無其他證據足資證明被告張文隆有為起訴書所指附表編號2 所示之共同販賣第二級毒品犯行。

㈢附表編號3 部分：

1.證人賴韻光於警詢時並未經詢問有關本次毒品交易之相關事宜（見偵字第29337 號卷第85至92頁），其於偵查中證稱：聶家儀使用之門號0000000000號跟我使用之門號於106年6月6日至同年月7日之通訊監察譯文內容，是我跟聶家儀拿2,000 元的安非他命，地點是在新莊區光啟高中附近，這次我有拿到安非他命，但不是由聶家儀或張文隆交付甲基安非他命給我等語（見偵字第29337號卷第205頁），其於本院審理時則證述：我從來不曾向張文隆購買毒品等語（見本院訴字卷㈡第347 頁）；證人即同案被告聶家儀於警詢時並未經詢問有關本次毒品交易之相關事宜（見偵字第29337號卷第5至21頁），其於偵查中證述：依我使用之門號0000000000號於106年6月6日至同年月7日之通訊監察譯文內容及賴韻光之證述，我應該是有拿安非他命給賴韻光，但我忘記是託哪一個朋友交給他了等語（見偵字第29337號卷第218頁），是依上開證人之證述內容，可知與證人賴韻光交易毒品之對象為同案被告聶家儀，且是由同案被告聶家儀委託被告張文隆以外之他人前往交付毒品，未提及被告張文隆有何參與該次毒品交易之行為。

2.又證人賴韻光於偵查中雖證稱：106年6月7日21時3分許這通電話是張文隆用聶家儀的電話跟我聯絡，之後我們是用LINE聯繫到達地點等語（見偵字第29337號卷第205頁），然依聶家儀使用之門號0000000000號於106年6月6日至同年月7日之通訊監察譯文所示，106年6月7日21時3分許之該次通話，是證人賴韻光撥打聶家儀之電話後，由被告張文隆接聽，並非被告張文隆撥打電話給證人賴韻光，其二人之對話內容係「「（賴韻光問：）你們在...）」、「（張文隆答：）打LINE ）」等語，亦未見被告張文隆另有其他與證人賴韻光通話之紀錄（見偵字第29337 號卷第94頁），而證人賴韻光前開證述並未明確指出通話結束後，其是與被告張文隆或是同案被告聶家儀以LINE通訊軟體聯繫毒品交易地點等相關事宜，況若使用通訊軟體文字訊息交談，本即存有難以判斷回覆訊息之對象為何人之情形，且卷內亦無本次交易毒品之LINE通訊軟體對話紀錄可供辨識參與對話者之身分、關係，是被告張文隆辯稱之後是同案被告聶家儀用LINE跟賴韻光聯繫等語，尚非全無可採。則此部分尚無從認定被告張文隆有與證人賴韻光討論毒品數量、金額、交付地點等交易相關事宜之行為，亦無證據證明被告張文隆就此次同案被告聶家儀與證人賴韻光之毒品交易行為，有何犯意聯絡或行為分擔，尚難以其曾代同案被告聶家儀接聽106年6月7日21時3分許該通電話一事，遽為不利被告張文隆之認定，而無足認定被告張文隆確有起訴書所指附表編號3 所示之共同販賣第二級毒品之犯行。

㈣附表編號4 部分：證人賴韻光於警詢時證稱：我於106年9月2、3日左右施用的安非他命，是以2,000 元跟一名綽號楚楚的女子交易取得等語（見偵字第29337 號卷第86、87頁），其於偵查中證稱：我於106年9月3、4日施用之安非他命，是跟聶家儀（楚楚）買的，我是打電話跟她連絡，我在電話中說我要2,000 元，不用特別說毒品，她就知道我的意思，該次拿毒品給我的人不是楚楚，是一位男性，但也不是張文隆（小寶）等語（見偵字第29337 號卷第204、205頁）；證人即同案被告聶家儀於警詢時未經詢問有關本次毒品交易之相關事宜（見偵字第00000號卷第5至21頁），其於偵查中證述：我於106年9月3、4日的下午或晚間，有用我身上剩下的約1公克安非他命跟賴韻光交易等語（見偵字第29337號卷第217頁），是依上開證人之證述內容，可知與證人賴韻光交易毒品之對象為同案被告聶家儀，且是由同案被告聶家儀委託被告張文隆以外之他人前往交付毒品，未提及被告張文隆有何參與該次毒品交易之行為；且卷內亦無與本次交易毒品相關之通訊監察譯文或通訊軟體對話紀錄等證據，可資證明被告張文隆有參與本次毒品交易行為，尚無足認定被告張文隆確有起訴書所指附表編號4 所示之共同販賣第二級毒品之犯行。

四、又警方於106年9月12日搜索被告張文隆、同案被告聶家儀當時居所即桃園市○○區○○○路000巷00號5樓時，扣得分裝夾鏈袋、塑膠鏟管及門號0000000000號行動電話等物品之事實，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵字第29337號卷第138至143頁），惟扣案門號0000000000號行動電話為同案被告聶家儀所使用，且施用毒品者為便於施用、攜帶，持有毒品亦同時擁有分裝夾鏈袋、塑膠鏟管等物品要屬常事，而被告張文隆又有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可憑，是上開扣案物品佐以前開得作為判斷依據之卷內其餘證據，尚不足以佐證被告張文隆有為起訴書所指之附表編號1至4所示之共同販賣第二級毒品犯行。

五、綜上所述，起訴書所指附表編號2 所示被告張文隆販賣第二級毒品犯行部分，因該部分通訊監察所得內容、譯文及相關衍生證據無證據能力，而無從作為認定被告張文隆犯罪之證據，此外，其餘檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告張文隆有起訴書所指附表編號1至4 所示共同販賣第二級毒品之確信，揆諸前揭判例及說明，本案自屬不能證明犯罪，根據「罪證有疑、有利被告」之證據法則，自應為被告張文隆無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官周懿君提起公訴，經檢察官邱舒婕、陳儀芳、陳玟瑾到庭執行職務。