113年度金訴字第926號｜刑事：期貨交易法等｜裁判日期：113 年 07 月 17 日

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第926號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃貞煌選任辯護人劉仁閔律師林禹辰律師趙翊婷律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第57954號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官依法獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文黃貞煌未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬貳仟肆佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、黃貞煌明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟仍基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國111年4月間某日起，利用瑞奧股份有限公司（下稱瑞奧公司）經營之PressplayAcademy網路平台（下稱PPA平台），使用名稱「柴經專家股市洪七公」以宣稱自己具有多年投資股票、期貨經驗，給予股票及期貨交易投資建議，付費者入會後即可入群組互動教學，收取每人新臺幣（下同）599元、699元、899元、1,299元、1,999元之「七公的股市交易實戰班」、「七公的股市必修班（無群組）」、「七公的當沖實戰班（附專屬群組）」、「七公的期貨進階實戰班（附專屬群組）」及「期貨+ 股市當沖班一次擁有（附專屬群組）」等5個股票及期貨交易方案投資課程，招攬傅睿為、鄒喬婷、黃郁婷、徐美渝、丁惠美、鍾志宏及其他不特定人付費加入會員並參加其所開設之上開課程，並以其所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶），收受瑞奧公司按月匯入之會員費用，以此方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本件被告黃貞煌所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，併予敘明。貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人傅睿為、丁惠美、徐美渝、鍾志宏、黃郁婷、鄒喬婷於調查局詢問時之證述相符（見偵查卷一第63至66、95至100、107至112、117至122、145至150、157至161頁），並有「股市洪七公」PPA方案課程內容介紹截圖、暱稱「七公」於LINE群組內之對話紀錄截圖、群組名稱「七公盤勢觀察班」、「七公股市交易實戰班」之LINE對話紀錄截圖、傅睿為提供之PPA平台頁面、付款紀錄、暱稱「七公」於LINE群組內之對話紀錄截圖、丁惠美提供之群組名稱「七公盤勢觀察班」之LINE對話紀錄截圖、鍾志宏提供之群組名稱「七公股市交易實戰班」、「七公盤勢觀察班」之LINE對話紀錄截圖、黃郁婷提供之群組名稱「七公股市交易實戰班」之LINE對話紀錄截圖、鄒喬婷提供之Instagram暱稱「edadr_stock」發表之文章內容、群組名稱「七公盤勢觀察班」、「七公股市交易實戰班」之LINE對話紀錄截圖、金融監督管理委員會證券期貨局112年6月28日證期（券）字第1120347061號函暨檢附之附件、瑞奧股份有限公司112年3月1日瑞（112）第03001號函暨檢附之提案者合約書影本、「柴經專家股市洪七公」專案訂閱會員名冊及代收付款資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年6月26日國世存匯作業字第1120109099號函暨檢附之帳戶資料、暱稱「edadr_stock」之lnstagram個人頁面截圖、瑞奧股份有限公司112 年7月25日瑞（112）第07002號函暨檢附之撥款資料、金融監督管理委員會證券期貨局112年12月29日證期（期）字第1120365937號函在卷可憑（見偵查卷一第25至33、35至46、47至61、67至93、101至106、123至131、132至144、151至156、163至187、189至191、193至227、229至236、247、261 至263頁、卷三第69頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：一、按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。期貨顧問事業設置標準第2條亦規定：本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。又經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業，證券投資信託及顧問法第63條第1項定有明文。同法第4條第1項亦規定：本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。核被告如事實欄所示、未經主管機關許可，而對不特定人給予各類股票及期貨交易投資建議，經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。二、被告非法經營期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營之行為，均具有集合犯之「營業犯」類型，自應各依集合犯論以包括之一罪。且被告以一行為同時犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。三、爰審酌被告因貪圖一己私利，未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問業務之管理監督，已破壞國家金融交易秩序，損及證券及期貨投資顧問事業之專業性，亦對不特定投資人交易安全保障侵害甚鉅，行為實有不該，本不應薄懲，惟念被告未有因相類似案件經法院論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可，且犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告犯罪目的、手段、所生危害、所獲利益，自陳之智識教育程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，其法定刑中就罰金刑部分僅規定「得」併科罰金，然證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪則為「應」科罰金，是以上開罰金刑之諭知，並非任由法院自行裁量是否選科，而係揭示法院應予科處罰金之義務；縱然被告所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪僅為刑法第55條前段想像競合犯之較輕罪名，惟該罪「應」科處之罰金刑，既屬刑法第33條第5款所列舉之主刑，則於此2罪想像競合時，本於刑法第55條後段所闡述之「封鎖作用」，證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪「併科新臺幣1百萬元以上」之法定刑，即為科刑之下限，而有界定判決主文所諭知刑罰下限之框架功能，方能充足評價想像競合犯之犯行，法院自有宣告科予罰金刑之義務，尚不因其非屬從一重處斷之罪名，即可異其處理，是於量刑時，就證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪其法定刑中之罰金刑部分應予適用。而按經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照），本院衡酌被告本案之犯案情節，認被告雖為上開行為，然於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度良好，犯行時間非長，對其處以較重之期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪之自由刑，即足以評價其犯行，故無須一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，併此說明。三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。次按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。因此，關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形，例如沒收該犯罪所得是否欠缺刑法上之重要性，或應沒收物之價值低微，或為維持受沒收宣告人生活條件之必要，抑或犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，則得不宣告沒收或酌減之。因此犯罪所得可否例外不予宣告沒收，其所應考量之事項，與科刑時所應審酌之情狀，因二者之性質及規範目的均不相同，自不宜混為一談（最高法院109年度台上字第418號判決意旨參照）。經查：㈠被告自000年0月間某日起至112年6月30日止，反覆非法提供股票及期貨交易投資建議予加入本件股票及期貨交易方案課程之不特定人，因而取得瑞奧公司按月匯入其國泰帳戶如附表所示共273萬7,249元之報酬乙節，有國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年6月26日國世存匯作業字第1120109099號函暨檢附之被告帳戶資料、瑞奧公司112年7月25日瑞（112）第07002號函暨檢附之撥款資料（見偵查卷一第229至236、261至263頁）在卷可證。至辯護人為被告辯護稱：被告於111年9月以後即不再提供個別股票之進出場時間及點位或買賣建議，故應以被告於111年4月至同年0月間之專案收入即85 萬1,351元作為被告之犯罪所得數額云云。然，證人丁惠美於調詢時證稱：我於111年12月6日曾以信用卡付費方式，以1,290元購買PPA平臺中投資理財類「七公的期貨進階實戰班（附專屬群組）」專業課程，「洪七公」不定期在該專案課程內，會以文字或語音分享期貨進場及退場的策略，他分享自己是以「1/20MA」的策略買賣期貨，其中「1」是指一分K、「20MA」是指20天的均線，然後把美國期貨看盤盤勢調到1分K、臺指期調到5分K的位置，觀察價格是否在20MA均線上而決定是否買賣。「七公」每天早上開盤前會張貼前一天美股對應今日韓股，再告訴我們今天期貨趨勢，大盤區間範圍，因為他的課程是以「l/20MA」的策略投資期貨，就知道搭配「l/20MA」策略操作等語；證人徐美渝於調詢時亦證稱：我於111年10月23日曾以信用卡付費方式，以699元購買PPA 平臺中投資理財類「七公的股市必修班（無群組）」專案課程，我會在「洪七公」推介或建議下買進或賣出股票，「七公」推薦的某特定股票，我也會自己去搜尋同類股，搭配觀察5分K線型圖，決定是否買賣，我曾經在群組內當日沖過長榮、中砂這幾檔股票。（見偵查卷一第96、108、111頁）。則依證人上開所述，被告於111年9月後仍有繼續針對個股進行推薦、分析或建議之行為，辯護人為被告之上開所辯，要難憑採。㈡惟依卷內證人證述及對話紀錄所示，被告授課之內容除本件違反期貨顧問事業及證券投資顧問業務部分，尚有其他一般性資訊及投資心態教學等課程，據此，被告所收取之會員費用應不得全數計為犯罪所得，是本院以被告講授課程內容大致比例為依據，認應以所收取會員費用酌減為三分之一為其從事本件非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之報酬，即91萬2,416元（計算式：273萬7,249元÷3＝91萬2,416元，元以下四捨五入）。上開款項既屬被告所有，且為非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯罪所得，既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日刑事第十七庭法　官許菁樺上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官黃翊芳中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣新北地方法院113年度金訴字第926號

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