臺灣新北地方法院95年度訴字第769號

    附表1 、2 所示等物。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、訊據被告甲○○坦承其未經許可，於前揭時、地，未經許可
    ，持有如附表1 所示具殺傷力槍彈、槍枝零件之槍管等事實
    不諱，惟辯稱：本件應與其所涉最高法院95年度台上字第42
    5 號違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案，具裁判上一罪之連續
    犯關係，依法應免訴云云。
二、查如附表1 所示扣案槍枝、子彈及槍管，經送內政部警政署
    刑事警察局鑑定，其鑑定結果認扣案之仿BERETTA 廠84型半
    自動手槍製造改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號0000000000
    號），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換
    裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺抓子鉤，惟不影響
    槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案之
    仿FN廠半自動手槍製造改造金屬玩具手槍1 支（槍枝管制編
    號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之改造金
    屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性
    能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案子彈，其中
    119 顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約9 釐米金屬彈頭
    而成之土造子彈，經採樣40顆試射，均可擊發，認均具殺傷
    力，又其中子彈15顆，認均由土造金屬彈殼加裝直徑約7.9
    釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣5 顆試射，均可擊發
    ，認均具殺傷力；扣案之槍管3 支，認均係土造金屬槍管半
    成品，有該局93年4 月5 日刑鑑字第0930063871號槍彈鑑定
    書在卷可稽。此外，復有扣押物品目錄表、扣案物品照片、
    房屋租賃契約書影本等在卷可佐。是其上揭自白部分，應合
    於事實，洵足信取。
三、被告辯以，本件與其所涉最高法院95年度台上字第425 號乙
    案，具連續犯關係乙節，經查：
  ㈠上開最高法院95年度台上字第425 號確定判決認定被告違反
    槍砲彈藥刀械管制條例乙案，係認其基於未經許可持有可發
    射子彈具有殺傷力改造玩具手槍之故意，因其真實姓名、年
    籍不詳、綽號「阿明」之成年友人於92年10月底之某日，攜
    帶槍彈至其臺北縣土城市○○路○ 段318 巷19弄10號5 樓其
    住處展示，其即以35,000元之代價，向「阿明」購得可發射
    子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠改造玩具手槍1 支（槍枝管制
    編號0000000000號，含彈匣1 個），同時基於未經許可寄藏
    可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈等概括犯意，受
    「阿明」之託，將「阿明」所有可發射子彈具殺傷力之仿WA
    LTHER 廠PPK/S 型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000
    號，含彈匣1 個）、可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠27
    型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個
    ）各1 支及直徑約9 釐米土造子彈66顆等，藏於前址5 樓頂
    水塔下方，嗣於92年11月6 日中午12時30分許，其在前址5
    樓，為警查獲槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍，遂
    於同日下午3 時許，帶同警方於同址5 樓頂水塔下起出槍枝
    管制編號0000000000號、0000000000號2 支改造玩具手槍及
    前述土造子彈66顆。又其復承上基於未經許可寄藏可發射子
    彈具殺傷力改造玩具手槍及子彈之概括犯意，及基於未經許
    可寄藏可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍主要組成零件之犯
    意，於93年5 月間之某日，基於未經許可寄藏可發射子彈具
    有殺傷力改造玩具手槍、子彈暨其主要組成零件等故意，因
    其真實姓名、年籍不詳、綽號「慶輝」之成年友人積欠其賭
    債300,000 元，「慶輝」乃將渠所有可發射子彈具有殺傷力
    改造玩具手槍2 支（槍枝管制編號分別為0000000000號、00
    00000000號）、具殺傷力土造子彈16顆及改造玩具手槍主要
    組成零件之槍管60支、撞針81支質押予甲○○，甲○○並將
    之分別寄藏於桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8 號樓梯口及桃
    園縣龜山鄉○○路67號旁水塔下，而先後於93年7 月12日上
    午11時20分許，由吳國正帶警至桃園縣龜山鄉○○街73巷19
    弄8 號樓梯口及同年月13日下午2 時20分許，由甲○○帶警
    在桃園縣龜山鄉○○路67號旁水塔下，共扣得可發射子彈具
    殺傷力之仿FN廠1910型改造玩具手槍（槍枝管制編號000000
    0000號，含彈匣1 個）1 支、仿WALTHER 廠PPK/S 型改造玩
    具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）1 支、
    直徑約7.7 釐米土造子彈5 顆、直徑約6 釐米土造子彈1 顆
    、直徑約8.5 釐米土造子彈10顆、槍管60支、撞針81支，有
    該案歷審判決附卷可按。
  ㈡按被告於實施本件行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，
    並於95年7 月1 日施行，業廢除同法第56條之連續犯規定。
    惟前述刑法修正前，通說認為連續犯之成立要件，係以行為
    人客觀上有連續數行為，且觸犯同一罪名為其客觀要件，並
    以行為人主觀上具有概括犯意為其主觀要件，且所謂出於概
    括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以
    內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發
    生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成
    立連續犯，最高法院所著70年臺上字第6296號判例意旨可資
    參照。查被告於本院審理時係供述：其前案為警查獲後，偕
    同警方取出「阿明」友人寄藏之槍彈，嗣因「阿明」向其催
    討，其乃購買本件槍彈及槍管，予以返還「阿明」等語翔實
    （參見本院卷第99頁），此節與其於警詢暨偵查中所供（參
    見93年度核退偵字第337 號偵查卷第73之1 頁正面、94年度
    核退偵字第1274號卷第24頁），並無歧異，另與前案之犯罪
    情節相稽，亦屬可信。惟核本件其持有槍彈、槍管之目的，
    並非延續前案之犯意，其既係為返還綽號「阿明」男子槍彈
    ，乃另行起意購買，則其本件非法持有犯行，與其前案所犯
    行，實無概括犯意可言，本件自非前案判決既判力所及，本
    院依法不得為免訴之判決，而應予實體審理。
四、本件被告持有具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈、槍枝主要
    零件之槍管等事證，承上所述，已屬明確，其犯行堪為認定
    ，應依法論科。
五、次按：
  ㈠被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條、第11條規定，
    業於94年1 月26日修正，並於同月28日生效，同條例第11條
    規定刪除，並將該條文原規範之其他可發射子彈具有殺傷力
    之各式槍砲部分，移至同條例第8 條，而與鋼筆槍等槍枝列
    於同一法條處罰。修正前同條例第11條第4 項係規定：「未
    經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，
    處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰
    金。」，而修正後同條例第8 條第4 項係規定：「未經許可
    ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年
    以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
    比較新舊法，應以修正前之舊法有利於被告。另刑法且於94
    年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，其第2 條第
    1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但
    行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律
    。」改採從舊原則，準此，如下述被告持有可發射子彈具有
    殺傷力之改造槍枝行為，自應依修正前上開條例第11條第4
    項規定論處。
  ㈡前述刑法修正時，同法第55條關於想像競合犯規定，亦有修
    正，增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之
    刑」，然該但書之規定，係屬科刑之限制，為法理之明文化
    ，非屬法律之變更。又關於第47條累犯之修正，因本件被告
    如下述，不論依修正前後均構成累犯，是此部分修正，就被
    告而言，尚無利與不利之別。而就易服勞役折算標準部分，
    修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一
    千元、二千元或三千元折算一日」，修正前刑法第42條第2
    項前段則規定：「易服勞役以一元（銀元）以上三元以下，
    折算一日」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規
    定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即，被告行為
    時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日
    ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元至900 元折算1 日
    。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較
    有利於被告，是應適用修正後刑法第42條第3 項前段規定，
    定其折算標準。茲綜合前揭比較適用，自應適用修正後刑法
    第47條、第42條第3項之規定。
六、核被告持有具殺傷力之改造玩具手槍之犯行，係犯槍砲彈藥
    刀械管制條例修正前第11條第4 項未經許可持有可發射子彈
    具有殺傷力改造玩具手槍罪；又其持有具殺傷力之改造子彈
    犯行，則係犯同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；另
    其持有改造槍枝之槍管，係犯同條例第13條第4 項未經許可
    持有槍枝主要組成零件罪。起訴書認被告係涉犯修正前同條
    例第11條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造
    手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可製造子彈之罪，於法
    尚有未洽（詳如下述），惟製造為高度行為，本院茲予減縮
    起訴範圍而為論罪，故毋庸變更起訴法條。被告以一行為持
    有上開物品，同時觸犯前開各罪，為想像競合犯，應依修正
    後刑法第55條規定，從一情節較重之修正前槍砲彈藥刀械管
    制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改
    造玩具手槍罪處斷。秉此想像競合關係，起訴書雖漏論被告
    所涉未經許可持有槍枝主要組成零件罪，該部分仍應認屬起
    訴效力所及，而基於裁判上一罪之審判不可分法理，本院自
    得併為審究。查被告於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件
    ，經本院於同年12月20日判處有期徒刑5 年2 月，經臺灣高
    等法院於81年4 月21日駁回上訴確定，於83年2 月8 日縮短
    刑期假釋出監，觀護結束日期85年10月9 日，又於85年間因
    傷害等案件，經本院於86年5 月19日以85年度易字7210 號
    就傷害部分判處有期徒刑3 月、就毀損部分判處有期徒刑2
    月，定應執行有期徒刑5 月，於86年6 月25日易科罰金執行
    完畢，另於86年間因違反前開條例等案件，經本院於86年6
    月18日以86年度易字第2541號就違反該條例案件判處有期徒
    刑6 月、就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處拘役50日，
    於86年11月17日易科罰金執行完畢，上述假釋經撤銷，於88
    年12月7 日縮短刑期假釋出監，於89年9 月11日縮短刑期執
    行完畢，其於89年間因傷害案件，經本院於90年8 月28日以
    90易字第73 5號判處有期徒刑4 月，於90年9 月24日確定，
    其再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年
    10月26日以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4 月，於90
    年12月24日確定，後2 案更定其刑為有期徒刑7 月，接續執
    行，於91年10月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀
    錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件
    有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條規定，
    加重其刑。本院爰審酌被告有多項犯罪前科，業如前述，可
    見其素行不佳，且其持有前開槍彈、槍管，雖未用以實施其
    他犯罪行為，惟其槍彈數量非少，顯對社會治安構成嚴重之
    潛在威脅，及兼衡其犯罪目的、手段、犯後態度等一切情狀
    ，茲量處如主文所示之刑，並就所處罰金部分，依修正後刑
    法第42條第3 項前段，諭知易服勞役之折算標準。末查，扣
    案如附表1 所示之物均屬違禁物，除業經試射之子彈，因擊
    發後所餘之彈殼、彈頭，已不具殺傷力，非屬違禁物外，應
    依修正後刑法第38條第1 項第1 款規定，沒收。至如附表2
    所示之物，並非違禁物，而本院復查無事證可得證明此等物
    品，與本件被告所犯之罪間，確有關連，是不併為沒收宣告
    之諭知，併予敘明。
七、至起訴意旨認被告持有附表1 、2 所示等物，係為製造槍彈
    乙節，無非係以本件經警查獲時，曾有槍管夾於固定夾之事
    實為據。然被告堅詞否認有製造槍彈之犯行，並辯稱：扣案
    之工具，乃其為友人磨製藍寶石之用，適因發覺槍管有髒污
    ，乃以鐵夾夾住，以便清潔等語。
  ㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
    刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按事實之認定，應
    憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
    以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事
    實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認
    定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
    又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
    據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證
    明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實
    之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程
    度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
  ㈡查如附表2 編號1 所示仿WALTHER 廠PPK 型半自動手槍製造
    改造金屬玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），欠
    缺槍管，無法供發射子彈使用，不具殺傷力；又同附表編號
    2 所示扣案槍管2 支，則係具有組鐵之玩具金屬槍管，亦有
    前述槍彈鑑定書得憑。上開物品，並非違禁物至明，且尚無
    證據可證曾經改造。
  ㈢次查，被告自警詢、偵查以迄本院審理時，均否認有製造槍
    彈之犯行，前後並無齟齬之處。又其雖曾於偵查中陳及，要
    將槍管清一清、磨一磨，惟此與製造槍彈，仍屬有間。況被
    告將槍管夾於固定夾上，尚不足證明係一製作行為。又扣案
    之工具是否得車製槍彈，及被告已如何進行製造或製成何物
    ，檢察官尚未積極舉證以明之，而本院復查無其他稽證可資
    證明被告確有製造槍彈之行為，是遽難因被告經扣獲前述工
    具，或槍管夾於固定夾上，即得逕為被告有製造槍彈之不利
    認定。從而，被告所辯，尚非無稽。
  ㈣此部分起訴書所論，與被告前開應論之罪間，乃高低度關係
    ，已如前述，是本院毋庸另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈
藥刀械管制條例第11條第4 項、同條例第12條第4 項、第13條第
4 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正後第55
條、修正後第47條、修正後第42條第3 前段、修正後第38條第1
項第1 款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決
如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　日
　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　林海祥
                                    法　官  汪怡君
                                    法  官　朱敏賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
           　　　　　　　　　　     書記官　郭勝華
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發
射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，
併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年
以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期
徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期
徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十
年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未
經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有
期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有
期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處
六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第
一項至第三項之未遂犯罰之。
附表1 ：
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│扣案物品                      │數量          │
├──┼───────────────┼───────┤
│    │可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA │              │
│1   │廠84型半自動手槍製造之改造玩具│1 支          │
│    │手槍（槍枝管制編號：0000000000│              │
│    │）                            │              │
├──┼───────────────┼───────┤
│2   │可發射子彈具殺傷力之仿FN廠半自│1 支          │
│    │動手槍製造之改造金屬玩具手槍（│              │
│    │槍枝管制編號：0000000000）    │              │
├──┼───────────────┼───────┤
│3   │土造金屬彈殼加裝直徑約9 釐米金│扣得119 顆，鑑│
│    │屬彈頭而成土造子彈            │驗試射40顆，餘│
│    │                              │74顆（應沒收驗│
│    │                              │餘部分）      │
├──┼───────────────┼───────┤
│4   │土造金屬彈殼加裝直徑約7.9 釐米│扣得15顆，鑑驗│
│    │金屬彈頭而成土造子彈          │試射5 顆，餘10│
│    │                              │顆（應沒收驗餘│
│    │                              │部分）        │
├──┼───────────────┼───────┤
│5   │土造金屬槍管半成品            │3 支          │
└──┴───────────────┴───────┘
附表2 ：
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│扣案物品                      │數量          │
├──┼───────────────┼───────┤
│    │無法發射子彈不具殺傷力之仿    │              │
│1   │WALTHER廠PPK型半自動手槍製造之│1 支          │
│    │改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號│              │
│    │：0000000000）                │              │
├──┼───────────────┼───────┤
│2   │玩具金屬槍管                  │2 支          │
├──┼───────────────┼───────┤
│3   │固定鐵夾                      │1 個          │
├──┼───────────────┼───────┤
│4   │螺絲起子                      │10支          │
├──┼───────────────┼───────┤
│5   │電鑽                          │1 支          │
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│6   │鑽孔磨石                      │28支          │
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│7   │萬能鐵鉗                      │1 支          │
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│8   │銼刀                          │1 把          │
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