臺灣新北地方法院96年度訴字第2977號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 22 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2977號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　合和堂藥品有限公司
兼上代表人　甲○○
樓
被　　　告　信捷國際行銷有限公司
兼上代表人　丁○○
被　　　告　乙○○
共　　　同　林辰彥律師
選任辯護人　林傳哲律師
黃淑怡律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　吳志祥律師
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26176號、96年度偵字第15757號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8837號、第10428號），本院判決如下：
主 文
合和堂藥品有限公司之代表人，因執行職務，犯明知為偽藥而販賣罪，科罰金新臺幣伍拾萬元，減為罰金新臺幣貳拾伍萬元。扣案之MAN POWER 99生醫壯養膠囊壹萬貳仟伍佰陸拾顆均沒收。
甲○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
信捷國際行銷有限公司、丁○○、乙○○、戊○○均無罪。
事 實
一、甲○○前曾因違反電信法案件，徒刑部分經判處有期徒刑3
月確定，後於民國90年2 月12日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其係址設臺北市○○○路○ 段90號7 樓之合和堂藥
品有限公司（下稱合和堂公司）代表人，明知未經申請領得藥品許可證，即行製造者係屬偽藥，不得加以販賣，復明知蔡基生所銷售之「MAN POWER 99生醫壯養膠囊」摻有威而剛類緣物Acetildenafil （分子量466)及樂威壯類緣物Vardenafil an alogue（分子量312） 等西藥成分，足以影響人類身體結構予生理機能，竟基於販賣偽藥之反覆實施犯意，自93年底即擅自以每顆新臺幣（下同）38元至40元不等價格向蔡基生購入「MAN POWER 99生醫壯養膠囊」後，再以每顆50元左右之價格售出批發與一般社會大眾及全臺50、60家藥局直至95年10月16日。嗣於95年8月9日臺北市府衛生局人員前往臺北市○○○路625號之晏晟藥局抽查時，查獲合和堂公
司販賣之「MAN POWER 99生醫壯養膠囊」5盒，經該局送請
行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗結果，檢出含有Acetildenafil成分，再經法務部調查局臺北市調查
處於96年5月17日搜索合和堂公司查扣「MAN POWER 99 生醫壯養膠囊」後，另送請行政院衛生署（下稱衛生署）檢驗，亦確認其中含有Vardenafil analogue（分子量312）、Piperide nafil（Vardenafil分子量459）、Acetilde na fil（分子量466)等西藥成分。甲○○復承前販賣偽藥之反覆實施犯意，亦明知蔡基生出售與其之「MACA濃縮膠囊」與前開「MAN PO WER 99生醫壯養膠囊」中成分相同，亦含有如上之
西藥成分，仍將之交由合和堂公司不知情之事業加盟人員戊○○對外販售，另於95年2月14日，在臺北縣蘆洲市○○路
786號代合和堂公司與信捷國際行銷有限公司（下稱信捷公
司）代表人丁○○（戊○○、丁○○部分另見下述無罪部分）簽立買賣契約，並以每顆50元之價格先後售出兩批各1萬
顆之「MACA濃縮膠囊」與信捷公司，信捷公司購入該批產品後，隨予包裝命名為「馬哥瑪卡戰鬥錠」，並以網路行銷方式，於95年3月間某日開始售與不特定之人，嗣於95年5月間，經立法院消費者保護聯盟函請藥檢局抽驗結果，發現該產品內亦含有上開西藥成分，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站報告及行政院衛生署移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經前開調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移請併辦。
理 由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告等及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之相關供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力。又以下所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自均亦得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
（一）訊據被告甲○○坦承其係被告合和堂公司之代表人，其購入「MACA濃縮膠囊」後，曾由事業加盟其公司之被告戊○○於前開時地代與被告信捷公司之代表人被告丁○○簽約，並先後販售計2 萬顆之「MACA濃縮膠囊」與被告信捷公司，另亦曾於上開時期，向蔡基生購入「MAN POWER 99生醫壯養膠囊」後，轉售批發與一般民眾及全臺各地約50、60家之藥局，然矢口否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：伊購入者均為食品，認知上並非藥品，經查獲後，伊也立刻在市面上進行回收動作，可知伊並無販賣偽藥之故意，況伊販售前開產品之前，國內並無任何檢驗機關可依衛生署所訂立之標準，為產品中西藥成分之檢驗，而衛生署或藥檢局提出之標準，亦未曾為明確之規範，前開經檢驗出之類緣物，是否列管，衛生署更從未加以公告，明令禁止，被告自無依循可能云云。然查：
（二）由被告信捷公司出售之馬哥碼卡戰鬥錠經多次檢驗，藥檢局先於95年6 月21日之藥檢參字第0950300674號函所附檢驗報告書中確認該產品檢體中檢出Vardenafil analogue
（分子量312） 成分，復於該局95年7 月19日之藥檢參字第0950013801號函，及95年10月5 日藥檢參字第0950017107號函所附檢驗報告書中，再次確認產品檢體中分別檢出Acetildenafil（分子量466）、Vardenafil analogue （分子量459）成分，此有各該檢驗報告書附卷可佐；又被
告甲○○販售與全臺多處藥局之MAN POWER 99生醫壯養膠囊產品，經臺北市政府衛生局人員於95年8月9日至設於臺北市○○○路625號之晏晟藥局，抽驗其販賣之被告甲○
○所出售之前揭產品後，因發現疑似含有其他成分，無法排除含有其他西藥可能，乃由臺北市政府衛生局轉送藥檢局檢驗，檢出該產品檢體中確實含有Acetildenafi l（分子量466），及經衛生署再次檢驗，確認其中含有Vardenafil analogue（分子量312）、Piperidenafil（Vardenafil分子量459）、Acetildenafil（分子量46 6 ）等西藥
成分，另可參卷附之臺北市政府衛生局95年10 月26日北
市衛藥食字第09538285100號函、藥檢局95年10 月18日藥檢參字第0950018564號函與所附檢驗報告書，及衛生署96年8月21日衛署藥字第0960035985號函，凡此檢驗報告既
均係就合法取得之被告甲○○販售產品為科學檢驗，亦皆在其上載明檢驗方法，正確性應無可爭議，上開各節應可認定為真。又本案起訴與經移送併辦之被告甲○○對外販售之MACA濃縮膠囊與MAN POWER 99生醫壯養膠囊，名稱上雖有不同，然被告甲○○既自承兩項產品均是其向蔡基生購得且成分一致，據此可知MACA濃縮膠囊與MAN POWER 99生醫壯養膠囊僅存命名上之差異，並非不同之兩種產品。（三）被告甲○○雖辯稱：被告合和堂公司販售MACA濃縮膠囊給被告信捷公司後，由被告信捷公司另行販售之馬哥瑪卡戰鬥錠雖經驗出含有西藥成分，然此等產品不見得即為原先被告合和堂公司售出之MACA濃縮膠囊，當時賣給被告信捷公司之MACA濃縮膠囊數量不多，頂多1、2千盒，而被告信捷公司在94年間已經開始賣這個產品，而且量很大，所以伊賣給他的半成品，有可能被他跟其他的成品一起賣云云。惟經檢察官以被告甲○○之抗辯質以被告丁○○，被告丁○○已明白證稱：伊是在94年間開始賣馬哥瑪卡戰鬥錠沒錯，但是本案被查扣並經驗出含有西藥成分之產品，均係被告合和堂公司提供的，因為從包裝上可以看得出來，所以可以辨別得出來不是先前的供應商所提供的，而且被告合和堂公司提供給伊的貨，包裝上還會特別註明康而美公司（即蔡基生出任負責人之公司）等語，對照被告甲○○自承之賣給被告信捷公司的馬哥瑪卡戰鬥錠是基生公司所提供，康而公司則為基生公司負責人蔡基生之另一家公司此情，足證被告丁○○所為該批經確認含有西藥成分之馬哥瑪卡戰鬥錠，應係被告合和堂公司提供之膠囊產品此等判斷，並非毫無根據。再依被告戊○○警詢所稱之：被告信捷公司向被告合和堂公司購入的第1 批MACA濃縮膠囊係全為藍色，但是第2 批的產品被告丁○○下訂單時，即主動要求將品改為一半藍一半白之膠囊外包裝等語，及被告信捷公司販售之產品，據藥檢局鑑定確認含有如上西藥成分之檢體，均係外包裝上記載製造商康而美公司，檢體則為白色底，淡藍色蓋之馬哥瑪卡戰鬥錠膠囊，更可證被告丁○○所販售含有西藥成分之馬哥瑪卡戰鬥錠，確係自被告合和堂公司所購入者無疑，被告甲○○前開所辯，難認有據。
（四）被告甲○○與其辯護人固辯稱衛生署事實上從未建立類緣物檢驗之標準，更未明確公告究竟何種類緣物方屬應予列管之西藥成分，於規範未明情形下，即遽認被告甲○○所為違法，有違罪刑法定原則等語。但查，所謂類緣物，即其化學主結構之骨架與某特定已上市西藥成分相同，只是在化學結構之側鏈作些微之改變，其構造經精密儀器分析，圖譜解析確定，惟其結構之化學名以國際純粹與應用化學聯合會（IUPAC） 命名法命名，因其名稱冗長，方簡稱為某成分之類緣物，其中部分類緣物亦已於國際上賦予特定名稱，例如Acetildenafil （分子量466） 即屬威而鋼之主成分Sildenafil之類緣物成分，此有衛生署96年11月27日衛署藥字第0960052674號函文說明可供參照，可知類緣物一詞雖僅屬特定類型化學成分之簡稱，然於解析過程中，並非得由檢驗者恣意對類緣物進行範圍之劃設歸類，甚於國際學界間，亦已對被告甲○○販售之前述兩項產品均曾檢出之類緣物予以定義，且賦予其名為Acetildenafil （分子量466） ，此亦可由被告甲○○提出之「Structure elucidation of Sildenafil analogues in herbal
products（草本植物產品中威而剛類緣物之結構說明）」該篇期刊論文，該論文內亦提及威而剛之主要成分Sildenafil的三種Sildenafil類緣物，包括有Acetildenafil 、Homosildenafil、Hydroxyhomosildenafil，據此亦可徵
本案被告甲○○販售之MACA濃縮膠囊與MAN POWER 99生醫壯養膠囊，均曾檢出之Acetildenafil（分子量466）成分，確屬威而剛類緣物乙節，絕非衛生署主觀自行認定與威而剛的主要成分相類似，即定義為是威而剛的類緣物。
（五）再查，產品中若含有類緣物，因其化學質譜與現存西藥如威而鋼、樂威壯主要成分很接近，是亦會因此產生類似效果，此為證人丙○○於本院審理時到庭結證明確之語，連同其所稱之：有無可能得在天然植物中提煉出類似威而剛或其類衍物（即類緣物），目前在文獻上並無天然植物中存有威而剛或其類衍物之相關記載，依其瞭解亦不可能，因為威而剛是化學合成物，經核與衛生署97年12月18日衛署藥字第0970049233號函覆之：藥品類緣物之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物等說明皆無二致，當可確認類緣物絕非得自天然界中提煉取得之成分，如於產品中檢驗出此等非天然之合成化學成分，承前分析，自得推論該等結果必係基於人為之添加，此舉無非係為希望經由添加類緣物後，該產品能達到近似服用西藥威而鋼、樂威壯之效用。另依前開衛生署函文所載：產品內所含壯陽類類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，使用極危險而不安全，而含類緣物之產品大部分復以壯陽等型態販售，更可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，更足證於如未獲主管機關檢驗核准，即擅自加入與原始西藥化學結構及產生效果均屬類似之類緣物成分於產品中，再任由消費者於未經專業人士指示評估情形下購入服用，所可能產生之藥害勢將難以控制，藥事法中規定足以影響人類身體結構及生理機能之產品，均屬藥事法應予管制之對象（藥事法第6 條第3 款之定義規定可資參照），而關於藥品之製造或輸入，亦均應向衛生署申請查驗登記，於核領藥品許可證後方得為之，目的正係在防範此等弊害之發生，準此，被告甲○○販售之前開產品，經檢驗後既確認含有威而鋼、樂威壯之類緣物，此成分並因化學結構近似西藥之威而鋼與樂威壯，足生壯陽效用而影響人類身體結構及生理機能，揆諸前開法文，自應視作藥事法應予規範之藥品，倘就未經核准即行製造之藥品予以販賣，自屬販賣偽藥行為無疑。至衛生署雖僅在上揭函文中提及：自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而鋼、樂威壯之類緣物，本署乃於93年7 月7 日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而鋼類緣物（Sildenafil analogue MW.466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafil analogue Mol.Wt466 成分可顯著影響人體之生理功能，應以藥品列管，而未對其是否曾併就諸如Vardenafil等壯陽西藥成分之其他類緣物予以審議，及對劃定列管對象後有無對外公告一事加以說明，然衛生署援引之藥事法第6 條第3 款藥品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規命令，另為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空白規範，而衛生署召開前揭審議委員會議，旨既在再度確認凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象此一立法之初即已訂立之認定原則，要難影響被告甲○○出售前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不得將衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解釋性行政規則混為一談。被告甲○○既不爭執該等產品之製造從未依藥事法規定先行取得核准，其猶仍對外銷售，自屬販賣偽藥行為無訛。
（六）另據藥檢局97年11月21日藥檢參字第0970022000號卷附函文可知，該局檢出Acetildenafil 及Vardenafil analogue 等類緣物，係於例行案件受理中，依一般檢驗方法進行萃取，萃取液再以薄層層析法（TC L）、呈色法、紫外光分光光度計（UV）、氣相層析質譜儀（GC/MS） 及液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）等方法檢測，經比對現有資料庫內圖譜訊息，發現有化學結構類似但無法完全相符之可疑成分後，為對此加以確認，乃再以純化天然物成分之技術，將此成分自檢體中單離出，再以一維及二維核磁共振儀（1D-NMR、2D-NMR）、紅外線光譜儀（IR）及高解析質譜儀（HRMS）等儀器測定，綜合所得圖譜資料推定其化學結構，並與國際上發表之文獻比對相符始為定論。而已確定化學結構之成分再於薄層層析法（TLC） 、紫外光分光光度計（UV）、氣相層析質譜儀（GC/MS） 及液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）等資料庫中建檔，以供日後之案件檢驗比對。綜上可知，藥檢局就檢體有無內含類緣物之檢驗過程，並非漫無標準，而有重複再現相同檢驗流程之可能，該局更會與國外既存文獻資料相較比對確認結果，更已建立一定規模之檢驗資料庫，則在我國確有如上類緣物之檢體標準品此情已甚明確，被告甲○○與辯護人所執衛生署並未在臺灣樹立類緣物檢驗標準品之抗辯此節，殊無可採。
（七）被告甲○○與其供陳製作前開產品之證人即晶旺奈米科技股份有限公司負責人己○○，雖不斷辯稱若將中草藥三、四種合在一起提煉，就有可能產生特別之變化，這部分本有賴藥學專家為進一步之說明，即其等抗辯中草藥複方有可能會產生不明之成分，究竟如何變成類緣物，實難解釋云云。然查，己○○因犯製造偽藥罪，業經另案判處有期徒刑2 年確定，經本院依職權調取該案二審之臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3196號判決後，確認己○○當時於訴訟程序中雖屢屢辯稱其所製造之產品，均係以諸如人蔘、鹿茸、冬蟲夏草萃取物等原料作成，卻始終未見其願公開重現其生產流程，實際採用前開原料製造相關產品後再送檢驗，判斷其所稱之該等天然素材，是否真可提煉出前述西藥之類緣物成分，此既屬得自證己身清白最簡便之方式，己○○始終捨此不為，又何能期待前開辯詞得取信於他人。被告甲○○另稱「財團法人醫藥工業技術發展中心」曾有檢驗出甘杞、蛇床子、刺五加、冬蟲夏草、紅景天等天然植物，含有分子量相當於466 、467 成分之紀錄，惟經前開己○○被訴案件一審之臺灣臺中地方法院向「財團法人醫藥工業技術發展中心」去函查詢後，該中心函覆之：該中心並未曾執行過「甘杞」樣品之分析，而由蛇床子、刺五加、冬蟲夏草菌絲體之粉末及紅景天萃取物分析結果顯示，僅在冬蟲夏草菌絲體粉末中測出質荷比467 之離子，且檢體中該離子在二次質譜分析之斷裂碎片為質荷比449.3 、420.3 、396.3 、353.2 、325.2 訊號；經與文獻比對，該文獻所描述之Acetildenafil 化合物之分子量為466 ，「M+H 」質荷比467 ，且二者之二次質譜斷片訊號一致；據此判斷，冬蟲夏草菌絲體檢體中所含分子量466 （「M+H 」質荷比467） 之物質，疑似為文獻中所描述之Acetildenafil 類緣物；本中心於94年12月21日接受「伊士成綠纖維科技股份有限公司」委託進行「綠纖維膠囊」及「其原料」分子量466 之鑑定案件時執行完畢，隨函檢附與本案相關之完整分析檢驗報告；內容包括「綠纖維膠囊」、「其原料」及對照品之MS圖譜及MS/MS 圖譜，結果顯示「綠纖維膠囊」、「其原料－冬蟲夏草菌絲體」二者均測出質荷比467 之離子，經二次撞擊所獲之斷裂碎片質譜圖與文獻比對，判斷疑似為文獻中所描述之Acetildenafil 類緣物；本中心係針對客戶所提供之檢體作檢測，無法判斷該檢體之取樣是否具有代表性，且依現有的實驗方式及資訊，並無法判斷該成分是否為天然物本身所含之成分，以上均可見於本院調取之該案判決理由欄內之相關說明，準此，被告甲○○片斷提出該份「財團法人醫藥工業技術發展中心」檢驗報告，顯難認存有普遍之驗證代表性。
（八）雖被告甲○○再提出「Structure elucidation of Sildenafil analogues in herbal products（草本植物產品中威而剛類緣物之結構說明）」，主張天然植物內含有威而剛類緣物。然細繹該論文原文之旨意，主要係在描述於天然物產製品中發現三種Sildenafil類緣物，即Acetildenafil 、Homosildenafil、Hydroxyhomosildenafil ，及其化學結構式之確認過程。由文章首段介紹及末段結尾之內容可見，該論文並非在敘述草本植物內天然含有Sildenafil類緣物之成分（即Acetildenafil） 成分，而是處方藥威而剛主成分Sildenafil之合成類緣物，被發現添加於聲稱具壯陽作用之天然物製成之產品中，作者對此進行研究，並對此等產品造成健康之危害表示關切，從而，被告甲○○持以辯稱天然植物中確實含有威而鋼類緣物成分，應是基於對該文內容之誤解所致，本院實難據以反推天然植物中含有威而剛類緣物成份，依被告甲○○前開所辯而為對其有利之認定。
（九）被告甲○○早於93年間向蔡基生購入MAN POWER 99產品時，即曾要求蔡基生將該之先行送驗，經華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗結果，確實檢出該產品中擬似含有Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil類緣物，此有華友公司93年12月6 日藥物及工業衛生認證實驗室檢驗報告第11頁存卷可查，後於94年間被告甲○○就相同產品再送華友公司檢驗，復又檢出其中含有擬似Levitra （熱威壯）有效成分之類緣物Vardenafil analogue ，另有該公司藥物及工業衛生認證實驗室94年6 月24日檢驗報告第17頁可供參佐，被告甲○○既不否認均曾收受前述檢驗報告，則其於向蔡基生購入MAN POWER 99此一產品，及依其所述成分相同之MACA濃縮膠囊時，自已對該產品可能存有壯陽西藥類緣物成分一事有所認識。被告甲○○雖又以：華友公司表示就該結果，伊不負法律責任，因其檢驗程序不見得完全合乎標準，所以華友公司也不敢肯定，況後來由台美檢驗科技股份有限公司（下稱台美公司）對其買進之另一相同成分產品瑪卡Maca-nano100高能量超微粉膠囊檢驗後，亦表示未檢出208 種西藥成分，且伊與蔡基生將華友公司報告拿去給己○○看後，己○○也有拿別家公司之檢驗報告給伊等確認產品並無問題而為置辯。但查，由證人即台美公司之業務庚○○於偵查中所述之：被告合和堂公司只向台美要求檢驗一些營養成分之項目，並沒有檢驗有關壯陽之成分，伊若看到送驗產品名稱標榜高能量等功能，都會建議客戶一併檢驗相關項目，但決定權仍在客戶等語，即已知悉被告甲○○從未要求台美公司就送驗產品中有無與壯陽相關之西藥成分存在一事併為檢驗，反僅委請台美公司單就營養成分項目加以確認，斯時被告甲○○既甫獲華友公司之檢驗報告，對購入產品可能存有西藥成分一事自甚關注，縱係基於徵詢第二意見之考量，未直接要求華友公司為更進一步之檢驗，而轉為委託台美公司再為處理，然則，倘被告甲○○真有釋疑之心，於選擇檢驗項目之時，理應逕向台美公司要求專就經華友公司檢出之類緣物再為確認，何能出現證人庚○○前開陳述之情景，僅要求台美公司就營養項目檢驗即可；再者，果被告甲○○曾見己○○提出另紙檢驗報告，足以證明購得產品無違法添加其他西藥成分之情事，被告甲○○大可將之影印留存，作其轉銷產品時之有力證明，詎被告甲○○亦未為此，難謂其反應確符常情。被告甲○○既不具有任何得支持其將華友公司檢驗報告恝置不論之正當理由，又豈能斷然為如上推論，對其不予採納華友公司檢驗報告此節予以合理解釋，進而辯稱其毫無犯意。至被告甲○○另提出華友公司於己○○被訴上開案件中，經臺灣臺中地方法院去函詢問其於95年之前，有無檢驗Acetildenafil 設備與能力時，曾表示該公司於95年3 月之後，就當時之設備及人員訓練即有足夠之能力分析送驗物品是否摻有Acetildenafil 此等回覆內容，質疑華友公司作成上開檢驗報告時，其實驗室根本不具備檢出類緣物之能力，姑不論華友公司前揭函文中，事實上並未明言其於95年3 月之前，是否全無檢驗判斷送驗檢體中有無存在類緣物之能力，抑或僅是無法完全確認，但仍具備初步篩檢之技術，縱華友公司當時真無能力檢出任何類緣物或其相關成分，然該公司前開回覆函文既係96年1 月10日所發，於93年、94年間華友公司為MAN POWER 99出具檢驗報告時，被告甲○○自無可能知悉此情，憑此事後資訊，又何能反推本案被告甲○○先前並無販賣偽藥之故意。
（十）參以被告甲○○曾於95年5 月間，即因其另行取名販售之MAN POWER 99 MaCa 膠囊，遭驗出含有Vardenafil analogue 成分，而經法務部調查局新竹市調查站對被告合和堂公司進行搜索，其後更曾報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查，後雖經檢察官為不起訴處分確定，然參諸該份不起訴處分書內記載之理由，檢察官係因被告甲○○提出華友公司94年6 月24日之檢驗報告，始採信其陳稱之曾將該批藥品送驗，檢驗報告表示不含西藥成分此等辯詞。惟如上述，華友公司之94年6 月24日完整報告中，確實在第17頁中清楚顯示MAN POWER 99中含有擬似Levitra （熱威壯）有效成分之類緣物Vardenafil analogue ，倘非被告甲○○於提出該份檢驗報告時，曾將該頁資料抽出，承辦檢察官最終豈能作出不起訴處分之決定，苟被告甲○○確信己身無辜，如此隱瞞又係所為何來，遑論被告甲○○既已認定華友公司之檢驗程序不合標準，何須在該案中再為援引，前後言行如此不一，豈不矛盾。被告既在95年5 月間已遭查獲，如先前其主觀上真無對其販售者係屬偽藥之認識，有此經歷，自應更加謹慎，回頭另對經銷者蔡基生，或實際製造者己○○提出質疑，更應在確認該等批入之產品無違法嫌疑後再作販售打算，詎被告雖表示經搜索及查扣庫存產品後，便向蔡基生取消進貨，亦未再進行任何對外銷售之動作，然經警提示被告合和堂公司之銷貨紀錄後，終自承直到95年10月16日，其仍有販賣MAN POWER 99生醫壯養膠囊之行為，被告甲○○無視前開經查獲之警訊，仍續為偽藥之販賣，若仍謂其係在不知情之狀況下，將含有類緣物之本案產品販賣而出，孰能置信。
（十一）綜上所述，被告甲○○前述各辯，均無足採信，本案事證明確，被告甲○○與合和堂公司所犯，均堪認定，應依法論科。
（十二）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥，而被告甲○○未經申請許可即行販賣前開擅自製造之偽藥，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，又被告係合和堂公司之代表人，有公司基本資料查詢表附卷可證，被告合和堂公司因被告甲○○執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1 項之規定處罰。按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告甲○○係經營被告合和堂公司而從事業務，先後販賣MAN POWER 99生醫壯養膠囊與MACA濃縮膠囊之多次營業性行為舉措，及其陸續出貨、收取貨款，均係為圖販賣利益之重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上自應評價認係包括一罪之集合犯。查被告甲○○前曾有如事實欄所載因他案經判處罪刑，並已執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
犯，應依法加重其刑。爰審酌被告甲○○明知販賣偽藥，可能危及消費者之身體健康，仍在向蔡基生購入上開產品，於知悉其中存有類緣物成分之時，即對外銷售，圖為取得利益，目的本非基於良善，兼衡其販賣時間頗久，由其售出之偽藥數量甚多，幸未造成使用者之實際損害，及其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯罪後未能坦承其非，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對被告合和堂公司科以如主文所示之罰金，又被告甲○○、合和堂公司犯罪時間均在96年4月24日以前
，所犯依據中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款規
定，均應予減刑，爰依法各減其徒刑與罰金刑二分之一，以資懲儆。
（十三）按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收宣告。茲查，本案扣得之MAN POWER 99生醫壯養膠囊12,560顆，均係被告合和堂公司所有並供其代表人即被告甲○○人為本案犯罪直接使用，後予回收之物，業據被告甲○○供陳明確，均應依據刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至於其餘扣押物品，既無證據證明與被告合和堂公司、甲○○之本案犯罪有何直接關係，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
（十四）臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8837號、第10428 號移送併辦之犯罪事實，與本案檢察官起訴之部分核屬包括一罪之關係，本院自得併予審究，附此敘明。
二、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告戊○○明知MACA濃縮膠囊係未經核准擅自製造之偽藥，竟與被告甲○○共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，代被告合和堂公司將之出售與被告信捷公司，而該公司代表人即被告丁○○與乙○○取得上開MACA濃縮膠囊後，本應注意上開「MACA濃縮膠囊」是否為未經核准擅自製造之藥品，竟疏未注意，即於重新包裝後，將上開產品重新命名為馬哥瑪卡戰鬥錠，以每盒（10顆裝）2,180
元之價格，在網路載明訂購專線0000000000、0000000000、00-000 00000號電話及留有WWW.CHIWE.COM 訂購網址，以網路行銷方式，於95年3 月間某日，販售與他人，因認被告戊○○涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌，被告丁○○、乙○○涉犯同條第3 項之過失販賣偽藥罪嫌，被告信捷公司則因其代表人被告丁○○執行業務犯前開之罪，故另涉犯同法第87條、第83條第3項之罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上第86號、76年臺上第4986號判例要旨可資參照）。
（三）公訴人認被告戊○○、丁○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以馬哥瑪卡戰鬥錠確經檢驗發現含有前述類緣物成分，被告戊○○於販賣之時，因與被告甲○○存有犯意聯絡，自已明瞭此點，及被告丁○○、乙○○均有參與被告信捷公司業務執行，且皆知悉被告合和堂公司與信捷公司間之此一交易，又坊間偽藥販賣情形甚多，被告丁○○、乙○○於販賣上開標榜壯陽類型產品之時，本應注意其中成分，竟未自行送驗確認，顯有疏失等為相關論據。
（四）經查，被告戊○○固自承其係以事業加盟方式，替被告合和堂公司對外販售產品，藉以賺取訂單金額中之一定比例利潤，而被告合和堂公司與被告信捷公司關於本案MACA濃縮膠囊之買賣契約，亦確係由其代被告合和堂公司及甲○○，與被告信捷公司之代表人即被告丁○○所簽立者，然堅詞否認有與被告甲○○共同販賣偽藥犯行。而被告戊○○與辯護人所為之：伊當時手中關於前開販售產品之檢驗報告，即上述台美公司與華友公司93年12月6 日之檢驗報告，均是由被告合和堂公司所提供，然於取得該份華友公司報告之時，其中載明送驗產品中擬似含有Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil類緣物之第11頁報告業經抽去，伊自始即不知悉推銷販售之MACA濃縮膠囊中含有西藥成分此等辯稱，既與被告甲○○證述之：當時伊拿到這份報告很疑惑，就抽出這張報告（即第11頁），親自去請教己○○，因為當天聊了很多事，就忘記拿回來，之後就是少了這一張，因為少了一張，所以沒有把報告正式提供給員工，有可能被告戊○○不是很清楚，所以拿了這份報告去使用，被告戊○○那時候不知道有這一頁報告等語相核一致，應足認被告戊○○取得該份華友公司報告時，確實不知有所缺頁，自更無可能得悉該頁報告中存有關於MAN POWER 99內含前開類緣物之相關記載。
（五）對照被告戊○○於其經起訴本案之初，所提出在合和堂網站上（www.hhtcn.com） ，點選MaCa nano 100 生醫膠囊後，跳出顯示之上述台美與華友公司檢驗報告，既亦可發現華友公司檢驗報告第11頁有同遭抽除之現象，雖被告甲○○表示該網站為美商合和堂公司所有，惟無論如何，華友公司之檢驗報告必係被告甲○○所提供，若非如是，網頁製作者自無取得相關資料之可能，而由被告再次未將第11頁之報告內容一併附入此情以為分析，被告甲○○隱匿該份資料之心已可顯見；再者，被告戊○○既僅為事業加盟，佣金之取得又繫乎其代被告合和堂公司與他人簽立之買賣契約，而依本案被告合和堂公司與被告信捷公司之買賣契約書第2 條第1 項之約定文句：乙方（即被告合和堂公司）應多50顆產品提供甲方（即信捷公司）檢驗，乙方保證本產品不含西藥成分，及政府機關所列之禁藥成分... ，若有不符甲方可取消本次買賣，可知如被告信捷公司發現被告合和堂公司販售產品係屬偽藥，則可單方面取消該買賣合約。準此，果被告戊○○真對MACA濃縮膠囊含有類緣物一事早即知情，大可介紹其他產品與被告信捷公司，何須甘冒此等無法取得佣金之風險與被告甲○○共同販賣本案偽藥，倘被告甲○○為使如被告戊○○之業務加盟人員為其盡心招徠生意，衡情自更無據實以報其等推銷之產品隱含西藥成分之可能。
（六）公訴人雖質疑被告戊○○與甲○○就該華友公司檢驗報告，一係表示置於公司桌上，一係陳稱放在資料櫃中，所述已有歧異，難認足採，然此描述上之衝突既難排除係因兩人之記憶有誤所致，復查無被告甲○○有何協助戊○○卸免刑責之動機，單以前開細節陳述上之矛盾，尚不得遽認被告戊○○與甲○○確有不實串供之嫌疑，況由被告戊○○於警詢時，經問起被告合和堂販售之MACA濃縮膠囊，係由何人製造時，其竟僅能猜測表示被告合和堂係購買如冬蟲夏草、紅蔘等珍貴食材粉末後，委託國內GMP 藥廠代工混合生產，與被告甲○○交代之產品實際來源大相逕庭之陳述內容以觀，如謂被告戊○○與甲○○間，就販賣偽藥與被告信捷公司一事存有犯意聯絡且聯繫緊密，被告戊○○所為回答又豈能如此毫無所知，綜上，被告戊○○辯稱其不知代向被告信捷公司販賣之MACA濃縮膠囊中，含有類緣物之西藥成分，要難謂全屬無稽，應值採信。至起訴書中雖有引證人丙○○、庚○○之證詞，欲證明華友公司之報告係被告戊○○所抽換，及台美公司檢驗被告合和堂公司產品時，被告戊○○未要求該公司就壯陽藥物成分進行檢驗，然經本院傳喚證人丙○○、庚○○到庭說明，其等皆表示對被告戊○○並無印象，更未曾指認被告戊○○有前揭公訴人所指之行為，起訴書如上記載應有誤會，亦難執為對被告戊○○不利之認定。
（七）另查，被告丁○○與戊○○接洽時，曾由被告戊○○持上開華友公司之檢驗報告，供被告丁○○辨識確認乙情，均為其等所不否認，承上所述，亦可知在被告戊○○將該份華友公司之檢驗報告交付被告丁○○閱覽之前，報告中第11頁之檢驗資料業經被告甲○○抽走，被告丁○○自無接觸該部分檢驗結果之機會，被告戊○○提供被告丁○○之華友公司檢驗報告，留存者既再無被告合和堂公司販售產品內，含有類緣物等西藥成分之任何記載，是被告丁○○辯稱其係因信賴該份華友公司之檢驗報告，方將MACA濃縮膠囊買進，並重新包裝改名馬哥瑪卡戰鬥錠對外銷售，除無販賣偽藥故意外，亦無過失可言，尚非全然無憑，至華友公司檢驗報告雖因遭被告甲○○抽離其中1 頁資料而出現闕漏，然細觀該份報告之編排方式，並非如一般文書製作習慣把頁碼印製於各頁中間下方頁緣處，而係將之與樣品/ 委託編號等資訊併列一處，如非基於確認頁碼之單一目的而詳細尋找，實難發現檢驗報告之短少情事，準此，自亦難認被告丁○○對此有何疏失之處。
（八）公訴人雖以被告丁○○於廣告馬哥瑪卡戰鬥錠時，有特別強調壯陽效果之部分，更供稱知道市售壯陽藥存有許多偽藥，據此推論其未注意該項產品係屬偽藥而販賣一事存有過失。惟查，產品販售業者為求吸引顧客購買販售產品之目的，使用如同被告丁○○採取之方式，作為推銷之招徠手段，藉以吸引注意，事所恆有，為求增進業績，故在產品效用上更為強調，甚已達稍微誇張之程度，以圖廣告效果之最大化，亦絕非少見，被告丁○○究係基於何等考量，而在推銷其馬哥瑪卡戰鬥錠上採取其自述之廣告策略，既非有一定，可否憑此即認定其有注意該項產品含有西藥成分之可能，實非無疑，而被告丁○○固自承確曾聽聞市面上販售之壯陽產品係屬偽藥之諸多報導，然其於本案中，既係基於被告戊○○提出之前開華友公司檢驗報告，而信賴該等產品之販售應屬合法已見於前，自亦難單純套用被告丁○○之前開認知，即對其業已履行注意義務此節重提質疑。
（九）按刑法上所謂之過失，既係謂行為人對結果之發生主觀上存有應注意，能注意，卻未注意之情狀，是以過失犯罪之成立，必以行為人確實違背注意義務為前提，而應予注意之程度，則係以一個具有良知理智而小心謹慎之人，處在與行為人同一情況下，所應保持之一般注意標準。至所謂之注意，又可分內在與外在注意，內在注意即係行為人主觀上對於結果發生之危險應有的認識與預估，外在注意則指行為人基於前開認識預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，應予保持之注意，而外在注意尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊，即行為人於實施危險行為以前，對於避免這些危險所必要之知識、技能、經驗等，須及時探詢或設法獲得，倘行為人踐行之資訊蒐集，已達此等標準，縱其行為導致法律禁止之結果發生，仍不得謂其有違背注意義務之情事存在。本案被告丁○○販賣之馬哥瑪卡戰鬥錠，雖因客觀上含有上開類緣物之西藥成分，性質上係屬未經核准擅自製造之偽藥，然如前所述，被告丁○○於被告戊○○前來推銷產品之際，即自被告戊○○處取得華友公司檢驗報告用以確認產品合法無虞，即便該份報告之內容並非完整，惟被告丁○○於認識預估外在危險後，既曾藉由向被告戊○○索取檢驗報告並附於買賣契約書之後以為參照方式，蒐得相關資訊，用以控制甚或避免發生販賣偽藥之結果，且被告甲○○抽出檢驗報告關鍵頁數，致被告丁○○取得資訊未達完整此節，畢竟亦究屬非常態行為，被告丁○○所踐行者，可認已達具良知理智且小心謹慎之一般人標準，縱謂被告丁○○另可藉由再行送驗方式發現前情，然外在注意本有界限，如予過度要求，無異使人動輒得咎，本案既無從證明存有續對被告丁○○施加行為限制，認其應再為送驗方屬克盡注意義務之堅實理由，被告丁○○縱未為此，仍不得率認其確有過失，又被告乙○○既亦曾從旁確認該份華友公司之檢驗報告之存在，連同提出報告之戊○○，本諸同理，自均應認其等以盡其注意能事，而無違背義務之過失情節存在。
（十）綜上諸情，本院認被告戊○○、丁○○、乙○○、信捷公司被訴前開故意或過失販賣偽藥犯行，均難確信已達真實，本案其等被訴之事實，既仍有合理性之懷疑存在，尚無從依公訴人所舉之證據，對於被告戊○○、丁○○、乙○○、信捷公司確涉故意或過失販賣偽藥罪嫌一事形成確信不疑之心證，而認其等真有公訴人指述之犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足認被告戊○○、丁○○、乙○○、信捷公司有公訴人所指之犯行，既不能證明各該被告犯有故意或過失販賣偽藥等罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應分別對被告戊○○、丁○○、乙○○、信捷公司為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，藥事法第83條第1 項、第87條，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，中華民國罪犯減刑條例第2 條第1
項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　22　　日刑事第六庭審判長 法　官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第八十七條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。