臺灣新北地方法院97年度簡上字第1035號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　97年度簡上字第1035號

上訴人

即

被告

甲○○

選任辯護人

吳鍚欽律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院刑事第十三庭中華民國97年7 月10日96年度簡字第8499號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27079 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，遂引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段之規定，逕以簡易判決處刑，判處被告甲○○拘役40日，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告係四季廣場公寓大廈之住戶兼管理委員會之監委，於民國96年7 月18日下午3 時30分許，被告到管理室繳交管理費，總幹事告知被告：告訴人乙○○公開說被告假生病，故意不辦理主委監交工作，要求管委會張貼公告譴責被告等語，被告聽聞後撥打電話警告告訴人勿再胡言亂語，破壞被告名譽，孰知告訴人接完電話後衝到管理室，對被告滿口三字經，並一再欺近被告，被告始以雙手將其推開，並無傷害告訴人之意思，否則被告又豈會於推開告訴人之同時，自己向後倒退之理。再者，被告於雙方爭執時，雖有用手將告訴人推開，然被告當時係跳離告訴人，顯見被告並無傷害告訴人之意思。之後告訴人基於傷害之意思將被告推倒在沙發上，用手腳猛力攻擊被告，被告自得主張正當防衛，是原審判決認被告所為並不構成正當防衛，亦於法不合。爰請求將原審判決撤銷，改判被告無罪云云。

三、按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，刑法第23條定有明文。是依上開法律規定，正當防衛應以遇有現在不法之侵害為前提，且行為人實施防衛行為須為客觀上必要，其主觀上亦須出於防衛意思而為防衛行為，始克當之。至於所謂客觀上必要，應就侵害行為之方法、輕重緩急、危險性等情節，並參酌當時防衛者可資運用或採行之防衛措施等情狀，而作客觀判斷。另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參見最高法院30年上字第1040號判例意旨）。被告辯稱其並無傷害告訴人之犯意，且所為亦屬正當防衛云云。經查：

㈠本院於98年1 月15日當庭勘驗案發現場之監視錄影光碟，經播放觀覽結果，略認：於本件案發當日即96年7 月18日下午3 時6 分3 秒，被告與在其身前矮桌另一側之告訴人開始有言語爭執，之後被告走向告訴人，告訴人站在原地，雙方仍在爭執，於下午3 時6 分41秒，被告往前並伸手推告訴人，告訴人隨即倒坐在身後的沙發上，被告仍站在原地，告訴人旋起身撲向被告，二人均倒向位在被告右後側之長沙發上，嗣告訴人壓制於被告身上，二人手腳均有扭打之動作，證人丙○○則在旁欲拉開二人，畫面上亦可見被告的腳有踢向告訴人，於約下午3 時7 分3 秒時，另一名黑衣男子進入辦公室協助將告訴人拉開，被告與告訴人自此始未再有肢體接觸等情，此有本院勘驗筆錄及附件監視錄影定格畫面21幀附卷可按。由此可知本件肢體衝突之引爆點，乃係被告先出手推倒告訴人，告訴人始憤而還手攻擊被告。足見被告乃係先行出手傷害告訴人之人，自難謂其無傷害之犯意。至被告雖辯稱係因告訴人當時欺近其身旁，其始將告訴人推離，其亦因此向後倒退云云，然依本院上開勘驗結果，於雙方發生言詞爭執時，乃係被告走向告訴人，而非告訴人欺近被告；且在被告出手推倒告訴人之後，被告仍站在原地，亦無其所謂之向後倒退或跳離之情形。是被告此節所辯，顯然與事實不合，自無足採。至被告與告訴人發生肢體衝突之前，是否確有被告所辯告訴人以三字經對其辱罵之情形，證人即當時在場之總幹事丙○○於本院審理時證稱其並不記得，僅記得好像有聽到告訴人說「老女人」之類的話等語，而復查無其他積極證據足以證明告訴人確有辱罵被告三字經，自難遽認被告此節所辯為實。況縱認此節屬實，然此等言語上之爭執或辱罵，不當然代表被告即可先行出手傷害告訴人，被告仍應循合法方式處理。故被告既出手傷害告訴人，仍無從以此阻卻其傷害犯行之成立。

㈡茲厥應進一步審究者，即係被告所為傷害行為是否出於防衛之意思而構成正當防衛。經查，依本院前揭勘驗結果，被告出手推倒告訴人後，告訴人隨即憤而還手攻擊被告，雙方並因此倒於沙發上相互扭打，而被告於他人勸架拉離告訴人時，其尚腳踢告訴人。由此以觀，被告不僅先行出手傷害告訴人，已難辯以正當防衛；且雙方其後發生之互毆行為，衡情亦僅係雙方之相互報復行為，此徵諸告訴人經他人拉離時，被告仍以腳踢向告訴人即明。是被告所為，主觀上要非僅係單純出於防衛之意思，且客觀上亦核非必要，自非防衛行為，當無成立正當防衛之餘地。

四、綜上所述，被告提起上訴，辯稱其無傷害之犯意，且屬正當防衛，指摘原審判決認事用法有誤云云，洵屬無據，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法455 條之1 第3 項、第368 條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。