中華民國刑法 第 23 條（正當防衛）

不罰，指行為人之行為不成立犯罪，例如：1.其構成要件不該當（如欠缺故意），2.其行為阻卻違法（如正當防衛），3.其行為阻卻罪責（如未滿14歲）。

(111司律) 甲誤以為⼄在追殺丙，立即拾起地上的⽯塊朝⼄丟去，欲砸傷⼄以阻⽌其⾏兇，結果致⼄受輕傷。事後發現⼄、丙是在拍攝兇殺片電影的演員。關於甲的刑事責任，若依照嚴格罪責理論，容許構成要件錯誤與禁⽌錯誤應為相同處理，不排除⾏為⼈之故意，只可能排除不法意識，能依錯誤之能否避免，決定⾏為⼈之罪責是否阻卻或者減輕。

實務認為在判斷正當防衛的要件時，原則上毋須考量利益衡量的問題： 1、通說：防衛⾏為所侵害之法益與所欲保護之法益之間，無需進⾏利益衡量，亦即防衛⾏為對於不法侵害者所造成法益損害，與防衛⾏為所欲保護的法益之間，無須考慮衡平關係。 2、實務：在正當防衛，被侵害法益之價值不必相等，或輕於因防衛⽽受害之法益。

📌防衛過當屬罪責層次，屬期待可能性的欠缺，應放在罪責中討論，而非接著正當防衛後寫。 📌「他人權利」：除了自然人外也包含法人、營造物之權利。 📌侵害的判斷時點：事後判斷說

客觀：防衛情狀+有效遏止侵害的防衛行為 主觀:防衛意思

「對於現在不法之侵害」，而「出於防衛自己或他人權利之行為」，不罰。 Exc防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 互毆不算正當防衛（狗咬狗，一嘴毛）

出於防衛「意思」—主觀要件 自己或他人權利之行為—英雄救美

63年台上字第2104號 刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言。而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。

防衛過當： 1.兩行為說（德國通說） 2.一行為說

正當防衛得替他人進行

30年上字第1040號. 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。