臺灣新北地方法院99年度訴字第3365號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3365號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

徐祖斌

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵緝字第664 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐祖斌曾於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第549 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度偵緝字第74號為不起訴處分確定；復於98年間，因2 次施用毒品案件，經本院以98年度訴字第571 號刑事判決及臺灣臺北地方法院以98年度訴字第802 號刑事判決各判處有期徒刑7 月，分別於98年5 月20日及98年7 月9 日確定；上開2 罪再經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1912號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年，入監執行後，於99年5 月4 日假釋出監並付保護管束（縮刑期滿日為99年6 月4 日，於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年5 月5 日下午某時，在臺北縣中和市（已於99年12月25日改制為新北市中和區，以下同）某旅館內，以將海洛因摻水稀釋後置入注射針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因其遭列管為應受尿液採驗人口，經警通知後，於99年5 月6 日至臺北縣政府警察局（已於99年12月25日改制為新北市政府警察局，以下同）中和第一分局中和派出所採集尿液檢體送驗，結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本案被告徐祖斌對其於99年9 月26日檢察官訊問時之自白（見99年度毒偵緝字第664 號偵查卷宗第16頁），未爭執證據能力，復查無其他積極證據足認被告上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，足認被告上開自白具有任意性，應有證據能力。

二、次按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208 條第2 項未準用同法第202 條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司於99年5 月26日所出具報告編號UL/2010/50324 號濫用藥物檢驗報告1 紙（見99年度毒偵字5842號偵查卷宗第7 頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局中和第一分局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之例外情形，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告徐祖斌於偵查中固坦承於上揭時、地施用海洛因之事實不諱，惟於本院審理時辯稱：伊於99年5 月5 日僅施用海洛因1 次，而該次犯行已據本院99年度訴字第2233號刑事判決判處有期徒刑8 月確定在案，不能因伊接受2 次採尿之檢驗，檢察官分別以同日上、下午起訴，即認伊一定有2 次施用海洛因之行為云云。經查：

㈠、被告於99年5 月5 日下午某時，在臺北縣中和市某旅館，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次一事，業據其於偵查中自白不諱（見99年度毒偵緝字第664 號偵查卷宗第16頁）；而被告於99年5 月6 日2 時40分許，經警通知前往臺北縣政府警察局中和第一分局中和派出所採集尿液檢體一節，亦為其於警詢時所是認（見99年度毒偵字第5842號偵查卷宗第2 至3 頁）。次查，被告上開尿液檢體送鑑定後，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現鴉片類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，結果呈現可待因、嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於99年5 月26日所出具報告編號UL/2010/50324 號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表各1 紙在卷可稽（見99年度毒偵字第5842偵查卷宗第6 至7 頁；尿液檢體編號：E0000000號）。按海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳。而前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢體經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢體係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。上揭2 函文所述均為本院審理施用毒品案件職務上所知悉之事項。從而，被告於99年9 月26日檢察官訊問時任意性自白其係於99年5 月5 日下午某時施用海洛因，既有上開事證足以佐證，自堪採信。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：被告基於施用第一級毒品之犯意，於99年5 月5 日上午某時，在不詳地點，以將海洛因摻水稀釋後置入注射針筒施打之方式，施用海洛因1 次之事實，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4919號提起公訴，經本院以99年度訴字第2233號刑事判決判處有期徒刑8 月，被告上訴後復撤回上訴，業於99年12月16日確定在案（下稱「前案」），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度訴字第2233號刑事判決書各1 份存卷可考，並經本院依職權調取臺灣高等法院99年度上訴字第4018號刑事卷宗、本院99年度訴字第2233號刑事卷宗、臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4919號偵查卷宗核閱無誤，固堪採認。然被告先於本案99年9 月26日偵查中坦承：伊係於99年5 月5 日下午，以注射之方式施用海洛因，是在中和的1 家旅館施用等語（見99年度毒偵緝字第664 號偵查卷宗第16頁），復於前案99年10月4 日審理時供承：伊係於99年5 月5 日早上施用，施用地點已不記得，是用注射的方式施用等語（見本院99年度訴字第2233號刑事卷宗第86頁反面），再於本案99年12月14日準備程序時改稱：伊是於99年5 月5 日下午到晚上這段時間，在臺北縣中和市某旅館施用海洛因等語（見本院99年度訴字第3365號刑事卷宗第24頁反面）。觀諸被告於本案偵查中及準備程序時所言雖有不同，然其於99年9 月26日檢察官訊問時，甫經警緝獲到案，且斯時與其施用海洛因之時間較為接近，非但較無暇權衡利害關係，其記憶錯誤之風險亦較低，自較為可採。再觀諸被告於本案偵查中及前案審理時之開庭時間，相距僅8 日，被告除施用時間供述不同外，就施用地點亦為相異之陳述，倘如被告所言僅施用海洛因1 次，何以於本案偵查中尚能明確陳述施用之時、地，卻於8 日後之前案審理時為完全相異之供述？況被告亦明知為警採尿2 次，益徵其受訊問時並無混淆誤認之情形，足見被告上開所辯無非臨訟卸責之詞，委無可採。又前案確定判決認定被告施用海洛因之時間係於99年5 月5 日上午某時，而本案檢察官起訴及本院所認定被告施用海洛因之時間則係於99年5 月5 日下午某時，2 者犯罪時間究有不同，自非屬同一案件，併此敘明。

㈢、再被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第549 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度偵緝字第74號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，足認被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內為本案施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯均非可採，其於99年5 月5 日下午某時施用海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前後，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳鴻清

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。