臺灣新北地方法院101年度訴字第81號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第81號

原告

曹秋美

訴訟代理人

王松淵律師

被告

祭祀公業曹規、曹桂

法定代理人

曹正義

訴訟代理人

何朝棟律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國101年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題」，最高法院97年度第2 次民事庭會議業有決議。查祭祀公業條例為民國97年7 月1 日施行，原告係於祭祀公業條例施行後仍未登記為法人之祭祀公業，此為兩造所不爭執。原告主張其為祭祀公業曹規與曹桂之派下員，並於100 年9 月2 日對被告發出「願以共同擔祭祀繼承派下員意願書」，惟被告以祭祀公業曹規、曹桂係成立於祭祀公業條例行施行前，故不適用祭祀公業第5 條之規定，而拒將原告列為祭祀公業之派下員，從而本件被告曹正義即祭祀公業曹規、曹桂之管理人係立於祭祀公業之地位否認原告派下權，故原告自應以祭祀公業曹規、曹桂為被告，揆諸前開決議，應由本院逕依職權將被告改列為祭祀公業曹規、曹桂，法定代理人為曹正義，合先敘明。

二、次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例意旨可參。查原告於100年9月1日對被告提出「願以共同擔祭祀繼承派下員意願書」；惟被告於101年1月12答辯書抗辯祭祀公業曹規、曹桂於祭祀公業成立前業已存在，並無規約，依祭祀公業第4條第1項規定，派下員應為設立人及男系子孫，而原告自承渠母親曹來有有派下權，惟原告既有兄長得以繼承，因而否認原告派下權存在。是以原告就是否為祭祀公業曹規、曹桂之派下員一事既為被告所爭執，是原告此部分私法上之地位即有受侵害之危險，而有提起確認祭祀公業曹規、曹桂派下權存在訴訟之法律上利益。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）查原告之亡母曹來有，本即為本祭祀公業之派下員，有被告提出派下員持分表之文件及祭祀公業管理人曹正義於98年5 月12日所製作申報之「祭祀公業曹規、曹桂派下全員系統表」可證之。又曹來有於100 年2 月23日往生，而原告為曹來有之女兒，從而原告自得繼承曹來有之派下權。

（二）依祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承之事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」可知，上開規定已於97年5 月19日公布，是本祭祀公業派下員曹來有自屬在本條例施行後發生繼承之事實，即應適用上開規定為派下權存否之認定。經查，原告於100 年9 月1 日即對被告祭祀公業管理人曹正義發出「願以共同承擔祭祀繼承派下員意願書」，表明願依上開規定共同承擔繼承成為派下員，並於同年月6 日將上開意願內容，通知中和區公所。然被告於收受原告之前開意願書後，僅以電話通知「由於祭祀公業曹規、曹桂係成立於祭祀公業條例施行前，故不可適用祭祀公業條例第5 條之規定而將女性列為派下員」，因而拒將原告列為被告祭祀公業之派下員。原告不得已，始提起本件訴訟，確認原告之派下權存在。

（三）依臺灣高等法院99年度上字第1349號判決理由所示：祭祀公業條例第5 條規定「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，所謂共同承擔祭祀者，係指具有參與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示可參。參照上開祭祀公業條例第5 條規定及其立法理由，可知該條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下權發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子亦得繼承為派下員，而有此條之規範，然發生繼承事實，派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，是以該條規範僅以「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，方為派下員。至於「共同承擔祭祀者」，應解釋為只有參與公業之祭祀活動，不限於公業之主要祭祀活動，均得謂「共同承擔祭祀者」。又台灣高等法院99年重上字第285 號判決理由除持相同見解外，更進一步指明：派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，亦應尊重個人意願，是以規範僅「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願，且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，為派下員，故就「共同承擔祭祀者」之要件，應從寬解釋，只要有參與公業之祭祀活動，不限於公業之主要祭祀活動均得謂為係「共同承擔祭祀者」。

（四）按祭祀公業之祭祀方式，略有「由祭祀公業發起進行主要祭祀活動」、「由子孫各自親至公廳祭祀」以及「由各房子孫各自將祖先香火遷出祭祀（即台語俗稱『掛會』）」等方式。本件依原告所憶祭祀公業曹規、曹桂寄給派下員的信件，都以掛號方式寄給亡母曹來有，從96年5 月開始，至曹來有往生前多年間，來信內容僅通知如派下員開會和回報公業土地處理進度，但沒有通知過派下員在何時、何處參加由祭祀公業發起進行主要祭祀活動，顯見祭祀公業曹規、曹桂近年來都沒辦祭祀活動，故其祭祀方式是各房將祖先香火遷出祭祀，或自行前往公廳祭祀。此兩種祭祀方式，原告也都有盡到孝心，不因原告身為女性而有所不同，且曹來有往生後，原告亦表明願意共同承擔祭祀，讓生為子孫之原告也能參與，並依法繼承亡母曹來有三分之一派下權，但被告卻因原告身為女性而拒絕。惟查，原告早於85年8 月31日「刈火」在萬里天祥寶塔禪寺以原告之名為曹氏歷代祖先立永久牌位供奉迄今，且原告更於其母曹來有往生後，親自為亡母在天祥寶塔禪寺亦立塔位及牌位加以供奉祭拜。此外，原告之母曹來有至往生之前，皆與原告同住，曹有來生前曹氏先祖祭祀時，均由原告陪同母親一起陪同祭祀。原告更於85年8 月31日在新北市萬里區天祥寶塔禪寺，以原告本人之名為陽上人為曹氏歷代祖先立永久牌位供奉。因此，最少每年春、秋原告及曹來有皆會到該寺祭祀曹氏祖先。又100 年12月24日及101 年1 月29日兩日，原告皆有親至天祥寶塔禪寺祭拜曹氏先亡及亡母曹來有。另原告於101 年1 月21日小年夜當天，亦親至天祥寶塔禪寺祭拜曹氏先亡及亡母曹來有，並於101年1 月30日，原告因逢年節，亦親至曹氏公廳祭拜祖先，當時亦有祭祀公業曹規、曹桂派下員曹永隆之繼承人一人在場，顯見原告仍有持續祭祀曹氏祖先事實。在當日與該曹氏宗親聊天得知，目前曹氏祖先香火僅剩3 位祖先還沒「刈火」出去，他的祖先就是其中之一，因此除夕他們還是回公廳祭拜，其他派下員祖先香火都已「刈火」請出，祭祀多在家裡拜，故應可認定原告有「共同承擔祭祀」之事實。況且原告有回曹氏公廳座落於新北市○○區○○路141 巷11號祭拜祖先，從而被告祭祀公業成立於95年，然原告至少自85年8 月31日就開始有祭祀曹氏先祖之行為，迄今仍一直奉行，顯見原告就對曹氏先祖之緬懷係出自內心，並不會因原告係女性而有所不同。

（五）祭祀公業條例第4 條意旨係規範已存在祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5 條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗親繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4 條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關受理備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5 條規定不一時，除優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約等語，可見一班。此外被告於98年6 月13日所發給本祭祀公業派下員之授權書說明函，即說明新法特徵有三：1 、允許女性係也有派下權等語。然現竟曲解立法意旨及罔顧內政部之上開函釋，以致仍以原告為女性為由而拒不承認原告為被告祭祀公業之派下，實影響原告權益，難謂適法。從而，原告既為共同承擔祭祀者，即得為祭祀公業曹規、曹桂之派下員。

（六）並聲明：確認原告對祭祀公業曹規、曹桂之派下權存在。

二、被告則以：依祭祀公業施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及男系子孫。祭祀公業曹規、曹桂係成立上揭條例施行前，並無規約，故派下員應為設立人及其男系子孫，而原告之母曹來有並非無男性直系卑親屬，故原告援引祭祀公業條例第5 條規定，並無理由。退萬步言，縱認本件應依上揭條例第5 條為憑，原告亦須就共同承擔祭祀負舉證責任，被告亦否認原告所檢附之照片真正。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：原告主張依祭祀公業條例第5 條規定，其既為派下員曹來有之繼承人，有共同承擔祭祀之事實，故訴請被告確認其派下權存在，惟為被告所否認，並以前詞置辯，則本件爭點厥為：（一）原告主張依祭祀公業條例第5 條規定主張渠具有派下員之資格，有無理由？（二）原告有無共同承擔祭祀之事實，茲分述如下：

（一）原告主張依祭祀公業條例第5 條規定主張渠具有派下員之資格，有無理由？

1、按稱「派下員」指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：1 、派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。2 、派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。又稱「派下權」指祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此有祭祀公業條例第3 條之規定自明。又祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，例如招贅婚之子女從母姓，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（司法院院字第647 號解釋意旨參照）。又本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。又本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4條、第5條分別定有明文。而上開祭祀公業條例由總統於96年12月12日以總統華總一義字第09600167571 號公布，並經行政院於97年5月19日院臺秘字第0970018139 號令發布自97年7月1日施行。而依祭祀公業條例立法總說明：「…爰擬具『祭祀公業條例』，計六章，共六十條，其要點如下：…三、本條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及本條例施行後女子得列為派下員之時間點。（第四條及第五條）…」；祭祀公業條例第5條之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，另依內政部97年12月10日內授中民字第0970732948號函則謂：「祭祀公業條例第4 條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5 條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4 條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5 條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約。」等語。是依前述條文、立法總說明、立法理由及內政部之函示可知，祭祀公業條例第4 條之規定，係針對在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據，而同條例第5 條則係針對祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，如何認定其派下員之資格。若符合祭祀公業條例第5 條所規定之祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，自無區分祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後設立之分別，就祭祀公業條例施行前、後設立之祭祀公業均有適用，方符合其立法之本旨。

2、經查，祭祀公業曹桂、曹規係於祭祀公業條例施行前已存在，且並無規約規，有原告檢附授權書- 說明函在卷可證（詳見本院卷第38頁）。而原告母親曹來有為祭祀公業派下員，有被告於98年5 月12日所申報祭祀公業曹規、曹桂派下員系統表在卷可憑（詳見本院卷第15頁、第16頁），復為兩造所不爭執。又原告之母親即祭祀公業曹規、曹桂派下員曹來有業於100 年2 月23日死亡，原告為其繼承人，有原告所檢附戶籍謄本在卷可參（見本院卷第17頁）。從而，祭祀公業曹規、曹桂派下員曹來有既於祭祀公業條例施行後始死亡，揆諸前開說明，原告是否具有派下員之資格，自應依祭祀公業條例第5 條之規定予以認定之。

（二）原告有無共同承擔祭祀之事實？

1、祭祀公業條例第5 條規定「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6日內授中民字第0970732852 號函示可參。參照上開祭祀公業條例第5 條規定及其立法理由，可知該條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子亦得繼承為派下員，而有此條之規範，然發生繼承事實，派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，是以該條規範僅以「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，方為派下員。至於「共同承擔祭祀者」，應解釋為只要有參與公業之祭祀活動，不限於公業之主要祭祀活動，均得謂為「共同承擔祭祀者」。

2、第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定，又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917 號判例要旨可資參照。查原告主張其有回曹氏公廳祭拜祖先，由於原告之祖父曹阿呆生前系居住於新北市○○區○○路141巷13號，故原告及曹來有有空就會回去祭拜，並檢附照片數張為證等云云，然被告否認系爭照片之真正，故原告自應就其有至曹氏公廳祭拜之事實，負舉證責任。經查，原告雖據提出照片12紙參拜照片為證（詳見本院卷第33頁至36頁），然上開照片僅得證明原告有祭祀之事實，惟是否與曹來有共同至曹氏公廳祭拜，即有疑義。況依原告所檢附編號四祭祀之牌位照片中（參見本院卷第34頁），僅得看出「堂上歷代高曾」、「十三世字老古公、十二世字從容公…」，亦無法證明與曹氏祖先之關聯，自無從依上開照片證明原告確實有至曹氏公廳祭拜之事實。原告復又主張其於101 年1 月30日因逢年節，親至曹氏公廳祭拜祖先，當時亦有祭祀公業曹規、曹桂派下員曹永隆之繼承人一人在場，此亦有照片為證等云云，惟查原告所檢附照片3紙（詳見本院卷第84頁）並未顯示拍照日期、期間，實無法據以說明原告於年節期間有至曹氏公廳祭拜之事實。另揆諸前開說明，所謂共同承擔祭祀者，應解釋係參與公業之祭祀活動，雖祭祀公業曹規、曹桂並未就祭祀方式訂立章程規約，惟就祭祀之活動、方式即祭典應有既定習俗得以遵循，惟原告僅以祭祀公業曹規、曹桂近年未辦祭祀活動，而逕自認定祭祀公業曹規、曹桂之祭祀方式是將各房祖先香火遷出祭祀或自行至公廳祭拜，然祭祀公業曹規、曹桂近年是否從未舉辦祭祀活動，又被告祭祀公業曹規、曹桂祭祀之方式是否確實係以「刈火」方式祭祀等均未見原告加以舉證說明，從而原告既無法說明祭祀公業曹規、曹桂之祭祀活動係各房祖先香火遷出祭祀或自行至公廳祭拜，自不得據以有至曹氏公廳祭拜之事實，而認定有參與祭祀公業所舉辦之祭祀活動。末查原告主張其於85年8 月30於天祥寶塔禪寺立曹氏歷代祖先牌位，雖有天祥寶塔回函在卷可證（見本院卷第87頁），然原告既係以自己之名義立曹氏祖先牌位，亦無法據以證明原告有實際參與被告祭祀公業所舉辦之祭祀活動。從而，原告既未舉證其有參與祭祀公業曹規、曹桂所舉辦之祭祀活動之事實，自無法依祭祀公業條例第5 條規定，以有共同承擔祭祀而主張其有派下權存在。

四、綜上所述，祭祀公業曹規、曹桂為祭祀公業條例公布施行前既已存在且未訂定規約，則其派下員曹來有既於祭祀公業條例施行後死亡，則應依祭祀公業條例第5 條之規定，以有無共同承擔祭祀者，認定原告是否具有派下權。然查原告並不符合祭祀公業條例第5 條之共同承擔祭祀之規定，是以原告提起本件確認之訴，請求確認對祭祀公業曹規、曹桂之派下權存在，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。