臺灣新北地方法院103年度簡上字第123號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第123號

上訴人

劉獻清

上訴人

何美淑

上2人共同訴訟代理人

陳由銓律師

複代理人

陳學驊律師

被上訴人

李明璋

被上訴人

黃美惠

上2人共同訴訟代理人

曹詩羽律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年3月7 日本院三重簡易庭102 年度重簡字第1220號第一審判決提起上訴，經本院於103 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人起訴主張：緣被上訴人李明璋、黃美惠分別為門牌號碼新北市○○區○○街0 巷00號、22號建物之所有權人（下稱20號、22號建物）；上訴人則為門牌號碼新北市○○區○○街0 巷00號2 樓建物（下稱28號建物）之共有人，權利範圍各2 分之1 ，兩造均為「現代歐洲社區」（下稱系爭社區）之區分所有權人。20號、22號建物之屋頂，與28號建物外之露台（下稱系爭露台）相連接，系爭露台為兩造與系爭社區其他區分所有權人所共有。被上訴人需進入28號建物內，再由其陽台通行系爭露台，始得至20號、22號建物屋頂。又於民國94年、95年間，上訴人未經被上訴人及社區其他區分所有權人之同意，即擅自於系爭露台搭建門（下稱系爭門）及女兒牆上之門窗遮雨棚（下稱系爭遮雨棚）等增建物（下稱系爭增建物），其面積如附圖所示為11.2平方公尺，並使用系爭社區區分所有權人共有之機房（下稱系爭機房）。被上訴人即因上訴人拒絕其通行28號建物及系爭增建物之故，而無法通行至20號、22號建物之屋頂，不得已打通20號、22號建物之屋頂，設置樓梯通行，詎上訴人竟向新北市政府工務局檢舉，致被上訴人遭處新臺幣6 萬元之罰鍰，被上訴人就此增建行為已不為爭執，並僱工恢復原狀。惟被上訴人既未得同意而搭建系爭增建物，且不拆除系爭增建物及返還系爭機房，將使被上訴人無法通行至20號、22號建物之屋頂。為此，爰依民法第767 條第1 項及第821 條規定，提起本訴，並聲明：㈠上訴人應共同將系爭機房返還被上訴人及其餘共有人。㈡上訴人應共同將系爭增建物拆除，並將系爭露台、女兒牆返還被上訴人及其餘共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人於上訴審另補稱：系爭露台為20號、22號建物屋頂之一部分，而系爭露台之女兒牆亦為系爭社區之外牆，均屬系爭社區全體區分所有權人共有，上訴人搭建系爭增建物，為占用行為。又系爭社區區分所有權人未就系爭露台為分管，且系爭社區區分所有權人會議自95年第1 屆至101 年第8屆間，均未同意上訴人搭建系爭增建物，上訴人抗辯系爭露台有約定專用云云，顯屬無據。

二、上訴人則以：

㈠系爭機房為訴外人寶聚建設有限公司（下稱寶聚公司）興建系爭社區時，在2 樓至7 樓皆有設置，而寶聚公司與各承購戶訂立房屋預定買賣契約書時，皆曾與各承購戶分別約定系爭機房屬約定專用，是系爭機房應由上訴人專用。

㈡系爭露台為建築物內縮所生，並無產權爭議，而依系爭社區2 樓之平面圖所示，需經28號建物大門、客廳、廚房到陽台才能到達系爭露台，惟此為上訴人專有部分。又寶聚公司售屋時，即與上訴人口頭約定系爭露台屬上訴人專用，且上訴人之購屋價格高於無露台之房屋。是系爭露台因建商分歸上訴人專用，故雖為共有，但從未有任何區分所有權人對系爭露台主張權利。況系爭社區之住戶，包括被上訴人在內，因無階梯及通道，皆無法對於系爭露台加以使用收益。再者，上訴人為系爭露台共有人之一，使用系爭露台亦為合法權利之行使。上訴人為維護住居、生命財產之安全，而架設系爭門，對被上訴人或系爭社區住戶之權益皆無影響，被上訴人訴請上訴人拆除系爭門，係以損害上訴人為主要目的，依民法第148 條第1 項規定，有權利濫用之虞。

㈢系爭遮雨棚係經系爭社區區分所有權人會議通過及管理委員會同意而加設，且系爭社區住戶亦在系爭社區女兒牆上加蓋遮雨棚，況系爭遮雨棚為防止下雨滲漏水，維護居住品質，亦未妨礙公共利益等語置辯

㈣並聲明：㈠駁回上訴人之訴。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判命上訴人應共同將系爭增建物拆除，並將系爭露台、女兒牆返還予被上訴人及其餘共有人，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定，故此部分不在本院審理範圍內，併予指明）。

四、被上訴人主張兩造均為系爭社區之區分所有權人，而系爭露台、女兒牆為系爭社區全體區分所有權人共有，及上訴人在系爭露台、女兒牆建有系爭增建物等事實，業據其提出被上訴人建物、上訴人建物之建物登記謄本、系爭社區貳層平面圖及現場照片等件為證（參原審卷第8 頁至第12頁、第42頁、第130 頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真實。然被上訴人主張系爭露台未約定為上訴人專用，上訴人搭建系爭增建物係無權占用系爭露台、女兒牆，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭增建物、返還系爭露台、女兒牆於全體共有人等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件爭執點厥為：被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人應拆除系爭增建物，並返還系爭露台、女兒牆於被上訴人及其餘共有人全體，有無理由？乙節，茲審究論述如下：

㈠按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，公寓大廈管理條例第8 條第1 項定有明文，參諸該條例第3 條將區分所有權之公寓大廈分為專有部分及共用部分，第4 條至第7 條規定區分所有權人對專有部分之使用、限制及應遵守事項，第9 條規定共用部分之使用及限制，則從公寓大廈管理條例第8 條之文義及編排體例觀之，公寓大廈外牆面之使用既須經各區分所有權人共同決議，關於公寓大廈之外牆就內部區分所有權人關係而論，應屬共用部分，復參酌民法第799 條之說明，亦採相同見解，換言之，公寓大廈建物之樓頂平台及外牆面應為共用部分無訛。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民法第767 條第1 項前段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，亦為民法第821 條所明定。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨可參）。查系爭露台為20號、22號建物之樓頂平台部分，且系爭露台之女兒牆為系爭社區之外牆，此有系爭社區之貳層平面圖附卷可稽（見原審卷第130 頁），足見系爭露台及其女兒牆係屬全體區分所有權人之共用部分，且為兩造所不爭執。而系爭露台及女兒牆現由上訴人搭建系爭增建物占用中，亦為上訴人所不否認，是上訴人應就其搭建系爭增建物占用系爭露台、女兒牆之正當權源，負舉證之責。

㈡上訴人抗辯寶聚公司出售28號建物時，即口頭約定系爭露台由其專用；系爭露台除經由上訴人建物出入外，無其他出入口，且系爭社區其他住戶從未對系爭露台主張權利云云。惟按共有物分管契約因係關於共有物管理之約定，依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，除契約另有訂定外，其成立須由共有人全體共同協議訂之。然不以書面為必要，以明示或默示為之均無不可。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。經查，上訴人已自承當時購買28號建物之契約書，並無分管之約定等語（見本院卷第30頁反面、第57頁反面），可見無書面資料以證系爭露台之約定專用。而上訴人復未舉證證明其與寶聚公司間如何達成系爭露台之約定專用，所辯已容存疑。參以系爭機房亦為系爭社區全體區分所有權人所共有，而寶聚公司於出售時，已就約定由上訴人專用乙節，載明於契約內，有上訴人建物之房屋預定買賣契約書為證（參原審卷第31頁至第40頁），益見寶聚公司就屬系爭社區全體區分所有權人共有之部分，若有約定專用者，即載明於契約。反之，契約倘未予載明，亦無其他事證，實難認寶聚公司與上訴人間就系爭露台有約定專用之事實。況且，縱令上訴人與寶聚公司間就系爭露台如確有約定專用乙事，依上說明，該分管約定仍需系爭社區全體區分所有權人同意，始得據以拘束系爭社區其他區分所有權人全體，然上訴人就此亦未舉證以實其說，是上訴人以與寶聚公司間有口頭約定系爭露台由其專用云云，據以為本件有權占有之理由，即顯不足採。上訴人雖又抗辯其以較高價格購得28號建物云云，然買賣契約價金為買賣雙方所議定，尚無法直接作為系爭露台有無約定專用之判斷依據，況上訴人購屋價格是否確實高於其他社區區分所有權人，亦無所證，是上訴人此部分所述，亦不足採。另上訴人復辯稱系爭露台除由其所有建物出入外，無其他出入口得出入，且系爭社區其他住戶未對系爭露台主張權利，應有默示同意云云，然系爭露台既屬系爭社區全體區分所有權人所共有，就共有物之管理即仍應由區分所有權人全體為約定，非可因無其他通道得通行至系爭露台，即當然由上訴人取得系爭露台之專用權。故上訴人以系爭露台雖為共有，但系爭社區之任何住戶（包括被上訴人在內）因無階梯及通道，就系爭露台皆無法加以使用收益，系爭露台具有使用上獨立性及排他性為由，據以主張系爭露台已成為上訴人之專用部分云云，亦屬無據，委不足採。再者，系爭社區其他區分所有權人縱任由上訴人使用系爭露台，應屬單純沈默，不足以間接推知其效果意思為分管；況且系爭社區區分所有權人即證人洪銘泉到庭亦證稱其自系爭社區興建完成即入住，不清楚系爭露台由何人使用，亦不清楚上訴人有無使用系爭露台，社區對於系爭露台使用沒有做過協議等語（見本院卷第45頁反面至第46頁反面），顯見同屬系爭社區住戶之證人洪銘泉就系爭露台為何人使用及上訴人有無使用之事實均無所知，是亦難認系爭社區其他區分所有權人業已確知系爭露台遭上訴人占用之事實，自難僅以其他區分所有權人未積極為反對之表示，即遽認渠等有默許上訴人之使用。申言之，本件既尚查無任何特別之情事，可認依一般社會觀念，足見其他區分所有權人係有一定之意思表示者，則其他區分所有權人所為，不過僅係單純沉默而已，尚不得謂為係默示之意思表示。故上訴人以此為辯進而主張就系爭露台於共有人間已成立默示分管契約云云，亦無所據。綜上，上訴人就系爭露台業與其他區分所有權人間成立有分管契約，已約定由上訴人所專用之事實，既未能舉證以實其說，所辯即不足採。從而，本件關於系爭露台在系爭社區之區分所有權人間並無所謂分管之約定乙節，自堪認定。

㈢上訴人再辯稱系爭門係為防範小偷而設置，且於全體住戶之權利無損，被上訴人主張拆除為權利濫用云云，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148 條所明定，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形？應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。查系爭露台既屬全體區分所有權人所共有，則其使用收益即應得全體區分所有權人同意，然上訴人自承系爭門之設置未經過全體區分所有權人同意等語（見本院卷第57頁反面），而上訴人架設系爭門將系爭露台予以區隔，已有占用系爭露台等情，有現場照片可稽（見原審卷第42頁反面），是上訴人架設系爭門已致被上訴人及其他共有人全體無法享受對系爭露台使用收益之權能，顯有損於共有人權利，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭門，乃行使所有權之權能，縱影響上訴人現實使用之利益，要屬上訴人係無權占用共有物之當然結果。況上訴人尚有其他防止宵小侵入之方式，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，被上訴人之請求乃依法行使正當權利，難認逾越必要範圍。上訴人前揭抗辯，亦無足取。

㈣上訴人另辯稱系爭遮雨棚係經過系爭社區區分所有權人之決議通過云云，惟查系爭社區自94年11月26日召開第1 屆區分所有權人會議，迄至101 年10月21日召開第8 屆區分所有權人會議止，其會議記錄均未見就系爭遮雨棚架設為決議之事項，此有系爭社區向新北市蘆洲區公所報備之區分所有權人會議紀錄在卷可稽（見原審卷第180 頁至第186 頁），上訴人上開所辯，已有疑義。上訴人雖傳訊證人洪銘泉，然證人洪銘泉到庭證稱其及其他社區住戶之住家窗戶雖有架設遮雨棚，係第1 次區分所有權人會議通過，但此係就各住戶窗戶的遮雨棚而言，對於系爭遮雨棚則沒有印象等語（見本院卷第46頁），顯見證人洪銘泉僅足證明系爭社區第1 次區分所有權人會議有通過各住戶就窗戶得裝設遮雨棚，至於系爭遮雨棚之架設是否亦已經過區分所有權人會議決議同意之情，則無法遽以證明。況且，按建築技術規則建築設計施工編第1 章第1 條：「二十、……直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺。」，又按區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號判決意旨可參），查系爭露台依建築設計既屬露台，自應保持露台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，上訴人在系爭露台及女兒牆上搭建系爭增建物，顯非依露台之性質及構造而為使用，有違露台之使用目的。是以上訴人對於系爭露台縱有約定專用權存在，惟其搭建系爭增建物顯已超出露台之使用目的，難認正當，遑論系爭社區區分所有權人會議亦未就此超出原露台使用目的之事項作成任何決議。因此，上訴人辯稱系爭遮雨棚之架設係經過區分所有權人會議決議通過云云，尚與事實有間，亦無可取。

㈤末按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820 條第1 項定有明文。現行民法第820 條第1 項亦規定共有物管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須依上開規定，徵得他共有人同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年台上字第1950號判決意旨參照）。系爭露台及女兒牆既屬系爭社區區分所有權人全體共有，且未約定由上訴人分管使用，則上訴人以建造系爭增建物方式占用系爭露台及女兒牆，即屬無權占用，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除後，將占用之系爭露台、女兒牆交還予被上訴人及其他共有人全體，於法洵屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人應共同將系爭增建物拆除，並將系爭露台、女兒牆返還被上訴人及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 黃若美