臺灣新北地方法院105年度司拍字第441號

臺灣新北地方法院簡易庭民事裁定　　　105年度司拍字第441號

聲請人

徐宏宗

相對人

陳維德即陳淵源之繼承人

相對人

陳淑美即陳淵源之繼承人

相對人

陳梅芬即陳淵源之繼承人

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文。次按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867 條亦有明文。上開規定為民法物權修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀民法物權編施行法第17條、民法第881 條之17規定自明。

二、本件聲請意旨略以：原不動產所有權人陳淵源前於民國80年7 月27日以附表所示不動產之持分302 分之24為相對人陳維德向聲請人所負債務之擔保，設定新臺幣（下同）2,000,000 元之抵押權，依法登記在案。嗣因原所有權人陳淵源於民國82年2 月1 日死亡，由相對人陳維德、陳淑美、陳梅芬繼承如附表所示之不動產。按抵押權人，於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，本件債務人於借款後即逃匿無蹤迄今未清償借款，為此聲請准予拍賣抵押物。並提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、相對人陳維德所簽具以民國79年12月13日為發票日、到期日為民國80年7 月12日，金額為新台幣540 萬元之本票等影本為證。

三、上開聲請人之主張經本院依法請相對人就抵押債權表示意見之結果，相對人陳維德、相對人陳淑美、陳梅芬分別於105年6 月30日、105 年7 月1 日以陳述意見狀主張：1.並無抵押借款新台幣200 萬元存在。2.本件設定契約書內載：實際借款另立票據等語，足徵抵押權設定時並無實際借款發生。

3.假設有該債權，惟自立約日起迄今已逾二十四年，聲請人之請求權已因不行使而消滅，相對人得拒絕給付，聲請人未於時效消滅後五年間行使抵押權，聲請人之抵押權已消滅。等點為主張。聲請人則另主張：1.本件抵押權設定為普通抵押權，無庸命債務人陳述意見。2.本件抵押權設定依登記之記載，存續期限至85年7 月26日，該日即為債權清償日期，是抵押債權已存在且屆清償期而未獲清償，應准為拍賣抵押物之聲請。本院之判斷如下：

㈠ 本件抵押權之登記究為最高限額抵押權或普通抵押權之登記？按實務上行之有年之最高限額抵押權，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，96年9 月28日施行之民法物權編抵押權章特增設最高限額抵押權節，共計17條，以別二者之不同，然於修正前已登記之抵押權，如係最高限額抵押權者，依民法物權篇施行法抵17條規定，均適用修正後最高限額抵押權之規定。又按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。」( 最高法院九十一年度台上字第一九五五號) 之說明可知，並非以修法前明文登記為最高限額抵押權之抵押權，始得認定為最高限額抵押權，是如登記內容僅有「抵押權」而無具體指明係「普通抵押權」或「最高限額抵押權」時，蓋抵押權設定時雙方具有契約之合意，應依登記之內容從寬解釋認定該抵押權之性質，查本件抵押權登記內容之權利種類僅登記為「抵押權」，原因發生日期則為「民國80年7 月27日」，清償日期登記為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，權利總價值為「新台幣貳佰萬元正」，存續期限為「自民國80年7 月27日至民國85年7 月26日」，其餘利息、遲延利息、違約金之記載則均登記為「無」，另又聲請登記以外之約定事項則有「實際借款，另立票據」等語。是依上開抵押權登記之內容記載之形式及旨趣觀之，依現在對最高限額抵押權及普通抵押權之觀念判斷，因本件抵押權性質上有，清償日期登記為「依照各個債務契約所約定之清償日期」、存續期限為「自民國80年7 月27日至民國85年7月26日」、「實際借款，另立票據」等顯為最高限額抵押權之特徵存在，自非不可認定係屬最高限額抵押權之登記，而該最高限額抵押權所擔保之債權範圍，因登記時法律未修正，未明確要求需明確之登記，自應以雙方於權利存續期間之前或之內發生之債權契約為輔，合併予以判斷。查聲請人就該最高限額抵押權所提出之債權證明文件即相對人陳維德所簽具以民國79年12月13日為發票日、到期日為民國80年7 月12日，金額為新台幣540 萬元之本票影本，依形式觀察，雖非屬抵押權登記後始發生之債權，非必然不可能為上開最高限額抵押權所擔保之債權，又相對人陳維德雖主張該本票所示債權，係雙方就同段4 地號土地設定之抵押權所擔保之債權，與本件抵押債權無涉等情，惟本件抵押權既經認定為最高限額抵押權，其抵押債權內容之認定上本就較普通抵押權之認定為廣泛，且債權人債務人雙方就已有擔保物之擔保債權當然可以再提供不同之擔保物為擔保，是該本票所指之債權縱已為它抵押權之抵押債權，亦非不可同時為本件抵押權之抵押債權，又依設定中「實際借款，另立票據」之解釋上，並未排除本件抵押權設定時「已另立票據」之情形，是如認本件係最高限額抵押權，且所擔保之債權為該本票所示之債權時，以該本票上所載之到期日即民國80年7月19日判斷，本件抵押債權應已屆清償期，而相對人亦未就該債權主張業已清償，則本件拍賣抵押物之聲請，與非訟事件法之規定相符，自無不許之理。然因本件抵押權登記雖形式上判斷應屬最高限額抵押權，惟若登記時雙方確係以普通抵押權為登記之意思且無爭議時，亦非必然應以最高限額抵押權之處理方式為之，就司法院頒定之司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要點第三點規定：「聲請拍賣抵押物裁定事件，如其抵押權為普通抵押權者，並應審查下列事項，如有欠缺，應駁回其聲請。但其欠缺可以補正者，應先限期命其補正：（一）聲請人是否業已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押物之登記謄本。（二）抵押權是否已依法登記。（三）債權是否已屆清償期而未清償。」可知，因普通抵押權之設定原則上需先有債權存在，普通抵押權之抵押權人聲請拍賣抵押物時，並無提出債權證明文件之必要，僅需主張該債權是否有已屆清償期而未清償之情形，本件聲請人主張係以登記中之民國85年7 月26日為債權之清償期，亦非不得認該日期為清償期登記為「依照各個債務契約所約定之清償日期」之補充說明，是於認定為普通抵押權之時，聲請人之聲請亦已符法律之規定，亦無不許之理，綜上所述，無論本件抵押權應認定係最高限額抵押權或普通抵押權，聲請人之聲請均應准許。

㈡相對人主張1.並無抵押借款新台幣200 萬元存在。2.本件設定契約書內載：實際借款另立票據等語，足徵抵押權設定時並無實際借款發生。3.假設有該債權，惟自立約日起迄今已逾二十四年，聲請人之請求權已因不行使而消滅，相對人得拒絕給付，聲請人未於時效消滅後五年間行使抵押權，聲請人之抵押權已消滅等有無理由？查本件聲請如判斷係上開設定最高限額抵押權之情形時，抵押債權係上開本票所指之540 萬元債權，登記之200 萬元即認定係最高限額擔保之範圍，並非實際債權金額，且設定時不當然同時需有借款存在，且該本票與另立票據之約定事項並無顯然不符之處。又如判斷係普通抵押權之情形時，因普通抵押權設定時必然先有抵押債權200 萬元存在，相對人之主張與法律邏輯與社會觀念相背，且與聲請人之主張不同，本院依抵押權登記仍然存在之形式判斷，自應為抵押債權存在之對相對人不利之判斷。又若該抵押債權是否已因聲請人不行使而消滅等情形，按我國時效規定雖明文記載為「請求權消滅」，然司法實務上均係採最高法院85年台上字389 號之意旨，於時效完成後係讓債務人取得拒絕履行之抗辯權，又依民法第880 條之規定，抵押權應係自消滅時效完成後五年間不行使而消滅，即係指抵押債權之請求權縱因時效完成而消滅，於之後五年期間仍可行使抵押權。查本件聲請人為本件聲請，既以主張抵押權為前提，且提出不動產登記謄本證明抵押權登記仍現存之事實，本院自應認為抵押權尚未消滅，如相對人認抵押權之登記與現存事實不符，自應對聲請人就該抵押權之登記提起實體訴訟，以茲救濟。是相對人之主張，以抵押權登記之現況，不能使本院得應駁回本件聲請之心證，縱有理由，亦應以向聲請人提起訴訟之方式救濟之。

㈢末按債權人聲請強制執行，依許可拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，85年10月9 日修正之強制執行法第6 條第1 項第5 款定有明文。上開條文之修正理由為：「抵押權為擔保權之從屬權利，抵押權之行使，以其所擔保之債權存在為前提；故債權人行使擔保物權時，不僅須證明擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在；本條第1 項第5 款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊；爰將之修正為『及』字，以期周延」等語。而上開修正條文之規定，既未將普通抵押權排除在外，或限定適用於最高限額抵押權及法定抵押權，則債權人持普通抵押權許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，仍應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），始得開始執行，此與普通抵押權成立之從屬性，是否應採從寬立場，僅須於抵押權實現時有債權存在，即得據以實行抵押權之法律爭議無涉。又強制執行法為程序法，依程序從新之原則，在上開條文修正後開始之執行程序，自均應適用修正後之規定。是聲請人縱能取得准許拍賣抵押物之裁定，如於聲請強制執行之時未能提出如抵押權登記所載之債權證明文件，其強制執行之聲請即仍不合法，併予指明。

四、依非訟事件法第21條第2 項，民事訴訟法第78條裁定如主文。

四、如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。

五、關係人就聲請人所依據之法律關係有爭執者，得提起訴訟爭執之。關係人如主張擔保物權之設定係遭偽造或變造者，於本裁定送達後20日內，得對擔保物權人向本院另行提起確認之訴。如已提起確認之訴者，得依非訟事件法第74條之1第2項準用同法第195條規定聲請法院停止執行。

簡易庭司法事務官