臺灣新北地方法院94年度訴字第668號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第668號

原告

乙○○

訴訟代理人

陳明欽律師

被告

丙○○

上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於中華民國95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院93年度臺抗字第438 號、91年度臺抗字第552 號裁定可資參照）。原告於民國94年4 月22日起訴時原聲明：被告於93年7 月13日、93年7 月20日就原告所有坐落於臺北縣三峽鎮○○段503 地號土地（下稱503 地號土地）應有部分二分之一設定本金最高限額新臺幣（下同）40萬元、200 萬元抵押權（下稱第一抵押權、第二抵押權），暨93年9 月29日就原告所有坐落於臺北縣三峽鎮○○段504 之2 地號土地（下稱504 之2 地號土地，與503 地號土地合稱系爭二筆土地）應有部分二分之一設定本金最高限額60萬元抵押權（下稱第三抵押權，與第一抵押權、第二抵押權合稱系爭三筆抵押權）設定登記應予塗銷（見本院卷第4 頁），嗣於94年5 月30日以書狀追加請求：㈠本院94年度民執菊字第10501 號強制執行程序（下稱第10501 號強制執行程序）應予撤銷；㈡確認被告執有，以原告為發票人，票號WG0000000 號，發票日93年7 月19日，面額200 萬元之本票（下稱系爭本票），對原告票據債權不存在等語（見本院卷第96頁）。觀諸原告請求之基礎事實均係其未向被告借款，未曾設定系爭抵押權予被告，復未簽發本票等情，揆諸前開法條規定及判決意旨，其追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，且先後二請求之訴訟及證據資料在相當程度範圍內具有同一性及一體性，得於後請求之審理予以利用，故原告追加債務人異議之訴及確認本票債權不存在之訴，於法要無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：原告之夫張有禮於79年間死亡，其生前所有系爭二筆土地，及其上未辦理保存登記地上建物由原告與張月霞共同繼承，應有部分各二分之一。嗣訴外人甲○○於93年3月間向原告稱：張月霞以系爭二筆土地之應有部分向其借款200 萬元未清償，本息達350 萬元，原告恐張月霞為高利所苦，遂同意替張月霞清償債務（下稱張月霞債務）。甲○○要求原告提供系爭二筆土地之應有部分設定抵押向三峽鎮農會辦理貸款，甲○○表示手續可由其代辦，被告復於93年4月間陪同甲○○至原告住處，聲稱其為代書，可快速辦理貸款事宜，致原告於空白之土地登記申請書等文件上簽名、用印，連同系爭二筆土地之所有權狀、印鑑證明及印鑑章均交付於被告及甲○○，惟被告及甲○○未向三峽鎮農會辦理貸款，原告於93年10月初索回前開文件及印鑑章。詎被告竟未得原告同意而於93年7 月13日、93年7 月20日以503 地號土地分別設定本金最高限額40萬元、200 萬元抵押權（即第一抵押權、第二抵押權）；復於93年9 月29日以504 之2 地號土地設定本金最高限額60萬元抵押權（即第三抵押權）予被告。被告竟以原告積欠其借款，並以其執有以原告為發票人，票號WG0000000 號，發票日93年7 月19日，到期日為93年8 月19日、面額200 萬元本票（即系爭本票，見本院卷第90頁、第99 頁）， 以第10501 號強制執行程序聲請拍賣原告所有之系爭二筆土地應有部分各二分之一，實則兩造間無借貸關係，原告未曾同意設定抵押權予被告，亦未向被告借款或簽發系爭本票。原告自得依強制執行法第14條第2 項請求撤銷第10501 號強制執行程序，另依侵權行為及不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記。爰聲明求為判決：㈠系爭抵押權設定登記應予塗銷；㈡本院第10501 號強制執行程序應予撤銷；㈢確認被告執有之系爭本票，對原告票據債權不存在等語。

二、被告則以：甲○○於93年7 月初至伊住所，出示原告委任甲○○向三峽鎮農會貸款之委任書1 紙（下稱系爭委任書，見本院卷第75頁），表示因原告所有系爭二筆土地係應有部分，擬向伊借款400 萬元，待原告所有系爭二筆土地產權齊全後，再向三峽鎮農會貸款返還。伊為慎重起見，特協同甲○○至原告住處求證原告確有借款之意，始由原告提供系爭二筆土地予伊先後設定本金最高限額共計300 萬元之系爭抵押權。原告自93年7 月13日起至93年11月1 日止陸續向被告借得355 萬元，且分別於93年9 月29日出具同意書（下稱系爭同意書，見本院卷第85頁）、93年11月1 日出具借據（下稱系爭借據，見本院卷第86頁）兩度確認借貸金額為306 萬元及355 萬元，是原告確實向伊借用355 萬元（下稱系爭借款），清償期均已屆至，原告仍未清償債務，伊自得聲請強制執行等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、本件經兩造於本院94年9 月13日言詞辯論期日當庭協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第133 頁至第134 頁）：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈原告為系爭二筆土地之共有人，應有部分為各二分之一。

⒉原告同意代張月霞清償對甲○○之債務350萬元。

⒊被證1 之93年7 月2 日系爭委任書上原告之印文為真正（見本院卷第75頁）。

⒋被證3 之93年9 月29日系爭同意書上原告之印文為真正（見本院卷第85頁）。

⒌被證3 之93年11月1 日系爭借據上甲○○之簽名為真正（見本院卷第86頁）。

⒍臺北縣樹林地政事務所土地登記申請資料（含土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、原告之簽名）形式上均為真正（見本院卷第48頁以下）。

⒎本件訴訟標的法律關係為：⑴請求塗銷抵押權設定登記：侵權行為及債務不履行，兩者為競合主張，只要其一有理由即毋庸審酌其他，請求擇一判斷；⑵請求撤銷強制執行程序：強制執行法第14條第2 項。

㈡兩造爭執之事項：

⒈被告是否對原告有本票債權355 萬元存在？原告得否請求塗銷300 萬元抵押權設定登記？得否請求撤銷本院94年度民執菊字第10501 號強制執行程序？被告是否交付355 萬元借款與原告？甲○○是否有權代理原告收受系爭借款？

⒉系爭本票上原告之簽名、印文及指紋是否為真正？（見本院卷第90頁、第99頁）

⒊被證1 之93年7 月2 日同意書上原告之簽名是否為真正？（見本院卷第75頁）

⒋被證3 之93年9 月29日同意書上原告之簽名是否為真正？（見本院卷第85頁）

四、原告主張其為系爭二筆土地之共有人，應有部分各二分之一，因原告之女張月霞積欠甲○○債務，原告乃同意代張月霞清償對甲○○之債務350 萬元，93年7 月2 日委任書、93年9 月29日同意書上原告之印文均為真正等情，業據原告提出土地所有權狀影本2 件（見本院卷第7 頁至第8 頁）、土地登記謄本影本2 件（見本院卷第125 頁至第130 頁）為證，另有被告提出系爭委任書影本1 紙、系爭同意書影本1 紙附卷可稽（見本院卷第75頁、第85頁），並經兩造協議所不爭執，尚堪採信為真實。原告嗣後固否認系爭同意書上原告印文之真正，亦否認原告有印鑑章（見本院卷第174 頁），惟按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款為協議者，應受其拘束，除經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定定有明文。原告既與被告協議系爭同意書上原告之印文為真正，本件復未經兩造同意變更，亦無證據足認有因不可歸責於原告之事由或其他情形其協議顯失公平，原告仍應受其拘束，系爭同意書上原告之印文係屬真正，應堪認定。

五、系爭本票上原告之指紋為真正，原告確有設定系爭抵押權予被告之事實：

㈠按印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院89年度臺上字第2611號、89年度臺上字第1975號、86年度臺上字第717號、82年度臺上字第1505號、88年度臺上字第2087號判決意旨參看）。

㈡原告主張其並未簽發系爭本票，惟查系爭本票經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，認：「本案有關指紋部分：送鑑本票編號WG0000000 號上可資比對指紋一枚（編號1）、 乙○○書寫姓名下指紋二枚（編號2 、3）， 經比對結果，依序與所附乙○○指紋卡右拇指、右拇指、左拇指指紋相符；其餘指紋，因紋線模糊不清且特徵點不足，無法比對。有關筆跡部分：因乙○○庭寫筆跡有不自然現象，歉難認定」，有該局95年1 月2 日刑鑑字第0940 185004 號鑑定書影本1 件在卷可按（見本院卷第168頁），是系爭本票上關於原告之指紋既與原告右、左手拇指指紋相符，堪信系爭本票確係原告簽發，至為明確。原告空言否認系爭本票之真正，洵無足採。

㈢另原告否認同意設定系爭抵押權予被告，主張伊曾將系爭二筆土地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明交付予被告及甲○○，復曾在空白之土地登記申請書上簽名，惟未同意設定系爭抵押權予被告云云。惟查經本院向樹林地政事務所調閱系爭二筆土地設定系爭抵押權之設定登記資料（見本院卷第48頁以下），原告與被告協議系爭抵押權設定登記資料（含土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、原告之簽名）形式上確係真正，足證系爭抵押權設定登記資料上原告之簽名及印文均為真正。原告雖主張曾將系爭二筆土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章均交付予被告保管，惟為被告所否認核與證人甲○○證述未保管原告印鑑章等情相符（見本院卷第163 頁），自應由原告就印鑑章交付予被告或甲○○保管之變態事實負舉證責任。證人張偉毅雖證稱原告曾將土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章交付予被告及甲○○保管，前後長達3 、4 個月（見本院卷第144 頁），然張偉毅為原告之外孫，其證詞難免有所偏袒，況張偉毅於本院審理時亦陳稱曾應甲○○及被告之要求而攜原告之印鑑章至地政事務所補蓋於土地申請書上（見本院卷第145 頁），茍若原告確實將印鑑證明、印鑑章交付予被告及甲○○保管，被告及甲○○即無可能復請求張偉毅至地政事務所補蓋原告之印鑑章，足證原告並未將印鑑證明及印鑑章交付予被告或甲○○保管，而由原告自行保管，尚難認原告已舉證證明曾將印鑑章交付予被告或甲○○保管，原告亦未舉證證明印鑑章遭被告或甲○○盜用。

㈣基上，系爭本票上之指紋與原告右、左拇指相符，且系爭抵押權設定登記資料上之印文為真正，原告未舉證證明印鑑章遭被告或甲○○盜用之事實，故系爭本票確為真正，原告亦有設定系爭抵押權予被告之事實，應堪認定。

六、被告僅交付105 萬元之借款予原告，被告未舉證證明交付逾105 萬元之借款：

㈠按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，最高法院46年度臺上字第1835號判例意旨可資參照。又按金錢借貸屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，而最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物與債權人，訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，故最高限額抵押權設定時，非必有其擔保之債權存在。本件原告既否認系爭抵押權擔保之系爭借款債權存在，揆諸前開法條及判例意旨，自應由主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權存在之被告舉證證明已交付系爭借款予原告。

㈡被告抗辯伊陸續借給原告355 萬元，有三次係甲○○陪同伊親自送錢至原告住處，其中二次親自交給原告，有一次原告的同居人到樓下拿，三次加起來100 萬元或105 萬元，剩下的錢原告委託甲○○來拿，伊陸續交給甲○○現金或支票共35 5萬元，每次金額不等等語。當初伊有問原告借款原因，原告答稱替張月霞清償借款，但因原告行動不便，便委託甲○○處理，每次交付金錢均有請甲○○簽收，且每隔一段時間有對帳，甲○○各次取款均交付由原告簽發之本票，最後就全部金額300 萬元再開一張本票，目前伊持有原告所簽發之三張本票，面額分別為200 萬元、300 萬元、420 萬元，其餘均已還給原告，原告共欠伊355 萬元本金，利息尚未計算等語（見本院卷第165 頁）。

㈢證人甲○○於本院審理時證稱：原告無法向三峽鎮農會辦貸款，即委託伊向被告借，寫委託書時以口頭說要借400 萬元，第一次只先借給原告250 萬元，先去設定抵押權，……250 萬元是陸續交給伊比較多，共交給伊一百多萬元，伊本身一共拿到200 萬元，給原告105 萬元，都是給現金，共3次給原告，都是拿現金，分別是30萬元、26萬元及49萬元，沒有扣利息及手續費，被告一共交付305 萬元給伊及原告，伊拿走200 萬元現金是原告要幫張月霞還錢，交現金予原告共3 次，兩次是伊與被告一起去原告家裡給原告，伊拿上去給原告同居人是四十幾萬元那一次（見本院卷第162 頁至第164 頁）等語，核與被告所稱交付現金予原告3 次，金額為100 萬元或10 5萬元等語相符，足證原告確已收受被告交付之借款105 萬元，至為明確。

㈣原告固主張被告所稱至原告家中之經過與證人甲○○所述差距甚鉅，與事實不符云云。經查證人甲○○證稱其與被告第一次至原告住處係與被告約在三峽中山路全家福便利商店旁碰面，伊坐計程車去，被告則自己開車去，當時原告之同居人在場（見本院卷第163 頁），與被告所述第一次去原告住處時僅原告在家，甲○○係坐計程車至伊家，伊再開車載甲○○前去（見本院卷第165 頁）等情，容有不同，然查被告與甲○○前往原告住處不只1 次，且其係於93年7 月間前往原告住處，至甲○○於本院作證之94年11月25日已逾1 年，故就如何前往原告住處之細節記憶不清，實屬難免，尚難以此即認甲○○所言全無足採，甲○○所言關於交付105 萬元之現金予原告之事實，經本院隔離訊問結果，既與被告所述相符，自堪採信為真實。

㈤至被告抗辯其至93年11月底止共計交付借款逾105 萬元部分部分，經查被告抗辯其至93年9 月29日與原告核對確認共計交付306 萬元予原告，並由原告簽名於系爭同意書（見本院卷第85頁），至93年11月1 日止共交付355 萬元予原告，亦有系爭借據（見本院卷第86頁）為證。然觀諸被告提出之系爭同意書上記載：「立同意書人乙○○女士土地坐落三峽鎮○○段503 、504 之2 二筆及建物名牌三峽鎮○○路8 號向三峽農會辦理貸款事宜。同意書人在農會撥款金額新台幣肆百萬元正中撥新台幣參佰零陸萬元正與丙○○先生即塗銷設定抵押，農會為第一順位。甲○○先生新台幣參拾肆萬元正餘額新台幣伍拾萬元正由乙○○所得。當日乙○○應還甲○○先生新台幣壹拾萬元正利息。恐口無憑特立此書」等語，僅有原告同意於農會撥款400 萬元中撥306 萬元予被告，尚難認原告確已收到被告交付306 萬元之借款，況依被告提出之借款明細表所載（見本院卷第179 頁），原告於93年7 月13日起至9月29 日止，共計借用166 萬元，原告自無可能於93年9 月29日出具系爭同意書確認已收到借款306 萬元，被告提出之借款明細表記載至93年9 月29日已交付借款166 萬元復與被告抗辯於93年9 月29日已交付借款306 萬元顯有不符，自難認被告已舉證證明交付逾105 萬元之借款予原告。另系爭借據上固記載：「本人乙○○確實向丙○○君借到現金新台幣參佰肆拾萬元整，清償期限民國93年11月15日指。而本人所有座落於三峽鎮○○段503 地號及504 之2 地號之土地持分二分之一（含地上建物即門牌號碼三峽鎮○○路8號1 、2 、3 樓持分二分之一）同意以最高額度新台幣肆佰萬元（第一順位）辦理抵押設定與債權人丙○○君作為擔保，恐口說無憑，特立此據為證」（見本院卷第86頁），然查系爭借據上僅有甲○○之簽名，並無原告之簽名或印文，亦無原告按捺指紋，尚難憑系爭借據認原告確已收受355 萬元之借款，至多僅堪認被告係交付現金予甲○○。被告固抗辯甲○○有代理原告收受借款之權限，然查原告已否認曾授權甲○○代理收受借款，另遍觀被告提出之系爭同意書、系爭借據亦無原告授權予甲○○代收借款之委任字樣。又被告提出系爭委任書復僅記載原告委託甲○○代辦系爭二筆土地向三峽農會貸款清償張月霞積欠甲○○之款項，待清償完畢，受託人甲○○應將設定抵押權塗銷，再將系爭二筆土地過戶予原告之孫張偉毅名下（見本院卷第75頁），並無原告授權甲○○代理收受被告交付之借款，足證原告確未曾授權甲○○代理收受被告交付借款。甲○○雖證稱原告有授權伊收受系爭借款，除原告收到之現金105 萬元外，伊另實際收受被告交付之200 萬元，用以抵償張月霞積欠伊之款項。然查甲○○既係實際收受被告交付現金之人，於本件自屬有利害關係，其所言是否可採已非無疑，矧原告雖同意代張月霞清償張月霞債務，然原告欲以何筆款項清償，仍應由原告自行決定，尚非得由甲○○未經原告同意，自行以原告之名義任意向被告借款，自難認甲○○有權代理原告收受被告交付之200 萬元，被告交付予甲○○之款項，於逾105 萬元之部分，對原告自不生效力。

㈥基上，被告僅舉證證明交付105 萬元借款予原告，至逾105萬元之部分，即令被告已交付予甲○○，惟甲○○既無代理原告收受借款之權限，自難認兩造間就逾105 萬元之部分有借貸關係存在。而被告執有原告簽發之系爭本票係用以清償兩造間之系爭借款，另原告設定系爭抵押權係擔保系爭借款，是被告執有系爭本票，於逾105 萬元之部分，對原告之本票債權即屬不存在。

七、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。綜上所述，系爭本票係原告簽發，兩造為直接前後手，原告亦確有以系爭二筆土地設定本金最高限額共計300 萬元之系爭抵押權予被告之事實，惟被告僅舉證證明交付105 萬元之借款予原告，就逾105 萬元之部分未舉證證明確已交付原告，亦未舉證證明甲○○有代理原告收受借款之權限，自難認兩造間就逾105 萬元部分有借貸關係存在，原告自得以此存在於兩造間之事由，對抗執票之被告，故被告執有系爭本票，於逾105 萬元部分之票據債權即屬不存在，原告得請求撤銷第10501 號強制執行事件逾105 萬元部分之執行程序，惟原告既仍有借款債務未清償，即不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依票據之法律關係及強制執行法第14條第2 項規定，請求確認被告執有系爭本票，於逾105 萬元部分，對原告票據債權不存在，暨請求撤銷第10501 號強制執行事件逾105 萬元部分之強制執行程序，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

八、本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事第一庭法　官　周舒雁