臺灣新北地方法院97年度訴字第2705號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第2705號

原告

柯瓔倫

訴訟代理人

盧建宏律師

複代理人

陳鼎正律師

被告

柯金鎧

訴訟代理人

繆璁律師

複代理人

王紀東

訴訟代理人

徐國勇律師

複代理人

黃建復律師

　　　　　　黃育勳律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國100 年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

（一）被告所有坐落新北市○○區○○段後湖小段39之2 地號土地（下稱系爭土地），原為兩造父親所有之三七五減租政策放領之耕地，兩造父親死亡後基於女兒不得繼承之習俗而由兒子即訴外人柯茂松及被告柯金鎧繼承，應繼分各為二分之一。嗣柯茂松因積欠中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司）新台幣（下同）62萬4,739 元，於民國73年10月1 日遭中國電器公司聲請強制執行，就柯茂松所有系爭土地應有部分二分之一拍賣受償（鈞院73年度民執實字第7214號強制執行事件）。兩造母親因不忍父親辛苦一輩子才擁有之放領耕地落入他人之手，便央求當時稍有資力之原告能出資買回，因被告為系爭拍賣土地之共有人，依法有優先承買權，兩造遂約定由原告出資買回，並暫時借名登記在被告名下。而當時法令限制農地登記為共有，原告雖有自耕農資格，然以被告名義優先承買之系爭土地仍無法移轉予原告，故兩造約定待法令解除農地不得移轉共有限制規定後，被告即應將系爭土地應有部分二分之一移轉予原告。原告為確保被告將來能依約履行，經被告同意在73年11月15日先就被告所有系爭土地應有部分二分之一之權利範圍先設定本金最高限額抵押權100 萬元（原證一），嗣柯茂松所有系爭土地應有部分二分之一於74年2月13日被第三人蔡寅吉以65萬元拍定，被告便依約向執行法院行使優先承買權（原證三），由原告於74年4 月19日將65萬元繳清，由被告取得權利移轉證書後登記在其名下（原證四）。茲因原土地法第30條於89年1 月26日經刪除後，私有農地得移轉為共有，原告自得本於雙方約定及信託法律關係，終止兩造信託關係及請求被告移轉登記系爭土地所有權二分之一予原告。退萬步言之，如兩造間不構成信託契約，亦有借名登記之無名契約關係，原告亦得類推適用委任關係之相關規定，以起訴狀繕本送達為終止兩造契約之意思表示，請求被告將系爭土地所有權二分之一移轉登記予原告。

（二）原告得依信託關係或借名契約之法律關係向被告為本件請求，並無脫法行為之問題：

1、原告業將本件起訴之事實載明於起訴狀，並主張當時原告對有自耕農身分（原證八），但因非系爭土地共有人無法行使優先承購權，故經被告同意借用其名義向法院承購系爭土地，並設定抵押權以供擔保，並主張依信託關係或借名契約之法律關係請求返還辦理移轉登記予原告，至於原告主張之事實係合於何種關係乃鈞院職權認定之事項，合先陳明。

2、按受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之，由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之，由受託人原始取得受託財產者亦有之，只須委託與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產應由委託人取得所有權後，再移轉受託人之必要，此有最高法院85年度台上字第2690號判決可資參照。是被告主張系爭不動產原告未取得所有權，故無從借用被告名義登記為所有權云云，容有誤會，再兩造成立借名契約之動機雖因只有被告名義才能行使優先承購權，然此動機並無不法，且亦未影響借名契約之成立，被告辯稱此為脫法行為云云，要無可採。

3、再兩造間存在之借名契約並無脫法行為之問題，業經另案台灣高等法院98年度重上更（一）字第71號判決確定（99.11.16 書狀附件），有爭點效之適用（詳後述），被告所辯，殊無足取。

（三）原告主張借名契約之法律關係確屬存在：

1、原告主張之上開事實業據鈞院96年度重訴字第300 號塗銷抵押權登記案件中傳訊承辦系爭土地抵押權設定及代為撰寫行使優先承買權書狀之證人即代書黃長彥到庭證稱：『

定？證人答：是的，他們到我事務所來，第一次是73年的事情，法院要公開拍賣土地，當初被告說要擔保被告要買土地之價款，設定100 萬元，第二次是被告已經買，他們同意增加100 萬元，第三次因為地價已經高漲。法官問：為何三次價款都不一樣？證人答，因為價款已經高漲。法官問：設定抵押時有無提供證明文件在你那裡？證人答：有。法官問：（提示被證三）是否你寫的？是否原告授權？證人答：是我寫的沒錯，我向法院聲請的，優先承買是我寫的，是他們雙方共同委託我的。法官問：原、被告之間有無約定將來如何處理？證人答：在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時權利歸他，雙方有約定，但沒有書面』（原證五）嗣該塗銷抵押權登記案件經上訴於台灣高等法院，於97年度重上字第128 號案件審理中證人黃長彥亦證稱：『他們的媽媽說要他們兩邊這樣辦，根據他們自己在講，因為土地是柯家的，被人家買去捨不得，他們同意以柯金鎧名義去優先承買。抵押權的設定也是雙方委託我辦理，至於優先承買也是由兩造委託我們辦…』『…因為農地過戶要有自耕農身分，法令同意移轉的話，要移給上訴人（即原告）…』（原證六），台灣高等法院已斟酌上開證人之證言及相關資料，認定原告上開主張為真正（原證七），是本案事證明確，被告自應負責將系爭土地應有部分二分之一移轉登記於原告甚明。

（四）對被告抗辯之陳述：

1、被告提出被證一之存摺乃原告之存摺，並非柯蔥之存摺影本，且該款項乃73年7 月前即全數領出交母親及被告等人花用一空，原告與被告成立借名契約乃繳清土地價金為74年4 月19日之事，兩者根本無關，被告胡亂拼湊，混淆事實，顯非可採。

2、被告又提出被證二之計算式，惟此並非原告所寫，原告鄭重否認其真正，被告自行將無關之事實拼湊一起資為主張，自屬無據。

3、被告固聲請傳訊證人葉柯勉、葉柯美玉、柯茂松等人欲證明被證二之內容，惟證人柯茂松稱被證二之王麗虹告訴伊是聽原告所說寫下來的云云，即其並未親眼見聞被證三作成之過程，是其葉柯勉、葉柯美玉係附和被告說詞為不實陳述，王麗虹復未出庭為證，顯難依證人供述即認被證二為真實，又證人林麗雲固曾證稱其曾看過被證三云云，惟證人亦陳述原告曾否認被證三之內容之真正，顯然證人之證言無從推知被證三如何作成，遑論其內容真偽如何，被證三之內容確非真實，原告實不容被告任意誣指，敬請鈞院明鑒。

4、本件原告主張上開借名契約成立經過及亦非脫法行為乙節，經台灣高等法院97年度重上字第128 號、98度重上更（一）字第71號、99年度台上字第2091號判決確定（原證十）認定甚詳，應有爭點效理論之適用（最高法院88年度台上字第557 號判決參照），且兩造曾同意因另案未確定而停止訴訟，被告為相反之主張，自屬無據。

（五）爰依借名契約法律關係之終止，聲明請求：被告應將坐落新北市○○區○○段後湖小段39-2地號土地移轉登記應有部分二分之一予原告。

二、被告則抗辯：

（一）緣被告與胞兄柯茂松所共有系爭土地，各持分二分之一，嗣柯茂松因積欠中國電器公司62萬4739元，於上揭時間經鈞院就柯茂松所有系爭土地應有部分二分之一拍賣受償。。原告為被告之胞姊於民國73年間以恐被告步胞兄後塵而為保護被告財產之理由，要求在被告所有系爭土地之應有部分二分之一設定本金最高限額抵押權，被告乃提供系爭土地之應有部分二分之一，於73年11月15日以台北縣新莊地政事務所莊登字第025627號收件，為原告設定本金最高限額100 萬元之第1 順位抵押權（存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止）；嗣於74年5 月20日被告因拍賣登記取得系爭土地其餘應有部分二分之一，原告再以保護被告財產之同一理由，要求在被告所有系爭土地權利範圍全部上設定本金最高限額抵押權，被告乃再提供系爭土地（權利範圍全部），於74年6 月13日以台北縣新莊地政事務所莊登字第0113819 號收件，為原告設定本金最高限額100 萬元之第2 順位抵押權（存續期間74年6 月7 日起至77年6 月6 日止），並於79年6 月11日以台北縣新莊地政事務所莊登字第017628號，為原告設定本金最高限額1100萬元之第3 順位抵押權（存續期間79年6 月5 日起至94年6 月5 日止）。是以兩造間於系爭抵押權設定之初，並無任何該等抵押權所擔保之債權存在，原告主張本件系爭土地移轉登記請求權，顯然於法無據。

（二）本件原告起訴主張之所有權移轉登記請求權，因違反因違法強制規定，屬脫法行為，應屬無效。

1、據原告起訴狀第三頁第三行起載「…，因被告為系爭拍賣土地之共有人依法有優先承購權，兩造遂約定由原告出資買回，並暫時登記予被告名下，而當時法令尚限制農地登記為共有，……原告自得本於雙方約定及信託法律關係，終止兩造信託關係及請求被告移轉登記系爭土地所有權二分之一予原告。退萬步言之，如兩造間不構成信託契約，亦有借名登記之無名契約關係，原告亦得類推適用委任關係之相關規定，以本起訴狀繕本送達為終止兩造契約之意思表示，請求被告將系爭土地所有權二分之一移轉登記予原告。」等語。依89年1 月26日修正前土地法第30條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。2 、按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。最高法院87年度台上字第2834號判決參照。本件原告起訴主張之意旨略以：原告因89年1月26日修正前土地法第30條規定：私有農地所有權之移轉，不得移轉為共有。因此為取得系爭土地所有權二分之一，乃於74年4 月19日出資新台幣65萬元，由被告行使優先承買權，自拍賣法院取得權利移轉證書後登記於被告名下，並約定待私有農地得移轉為共有時，原告得本於雙方間之信託契約或借名契約（類推終止委任關係）等法律關係，請求移轉登記。之所以如此迂迴，係因依當時土地法第30條規定，原告不得以共有方式繼受取得私有農地，且農業發展條例89年1 月4 日修正施行前系爭農地依法不能分割之故，原告上開主張之事實縱屬真實，亦因其係為迴避上開土地法、農業發展條例之強行規定，以迂迴方法達成該強行法規所禁止相同效果之行為，即實質上用以取得系爭農地共有二分之一所有權，此乃脫法行為，應認其所主張兩造間之信託契約或借名契約（類推終止委任關係）均屬無效。據此，本件原告並無請求權存在，依法自應駁回其請求。

（三）兩造間另案台灣高等法院九十八年重上更㈠字第七一號塗銷抵押權登記事件（被證四），業經確定（最告法院九十九年度台上字第二０九一號、兩造上訴均駁回），該判決理由略以：「…七、系爭土地應有部分二分之一於73 年11月15日設定第一順位本金最高限額100 萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止，清償期日為83年11月12日。其擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二順位時，係擔保相當於其出資買售系爭土地價金之系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。是此第一順位抵押權不僅存續期間已屆滿，且所擔保之買售系爭土地價金出資之償還債權已確定不存在（出資之償還債權與土地權利之取得不容併存）。自應容許被上訴人請求塗銷第一順位抵押權登記。又兩造於74年6 月13日以系爭土地全部為上訴人設定第二順位本金最高限額100 萬元抵押權，存續期間自74年6 月7 日起至77年6 月6 日止。清償期日為77年6 月6 日。其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。清償期日為77年6 月6 日只是預計可以過戶給上訴人之期限。已如前述。惟依農業發展條例第18條第4 項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同」。是77年6月6 日之存續期間已屆滿，且89年1 月4 日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，在此之前第二順位抵押權所擔保取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。亦應容許被上訴人請求塗銷第二順位抵押權登記。兩造於79年6 月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1100萬元抵押權，存續期間係自79年6 月5 日至94年6 月5 日止，清償期日為94年6 月5 日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6 月5 日亦係預計可以過戶給上訴人之期限等情，已如前述，且系爭土地雖為農地，然自89年1 月4 日農業發展條例修正施行後已非不能分割。又上訴人主張曾於89年8 、9 月間請求被上訴人返還所借名之土地，聲請林口鄉公所調解委員會調解，未獲被上訴人置理，已生損害賠償等情，亦據提出調解不成立證明書及聲請調解書為證（見本院更㈠字卷第55－56頁）；則第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。況被上訴人並於90年5 月間提供「系爭土地全部」供訴外人葉柯美玉設定本金最高限額300 萬元抵押權（見本院更㈠字卷第39－40頁），繼於95年6 月間提供「系爭土地全部」供訴外人合作金庫設定720萬元之抵押權（見本院更㈠字卷第42頁），是倘被上訴人未清償後二債務，則上訴人本可自被上訴人取得應有部分二分之一土地權利即將因遭受拍賣而受有損害，亦屬明顯。按最高限額抵押權約定存續期間之功能，在於使抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，並為決定擔保債權範圍之標準；非謂存續期間屆滿前已確定之債權，亦因存續期間屆滿或清償期屆至而消滅。即債權已確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已因債權清償、除斥期間之經過、抵押權之實行等事由而無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。（參照最高法院76年第3 次民事庭會議決定），否則仍不消滅。被上訴人既未證明已確定之債權已歸於消滅而無擔保債權存在，其請求塗銷第三順位抵押權登記，自屬無據。至上訴人另案（原法院97年訴字第2705號）請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分二分之一土地權利，迄未判決確定，尚不影響系爭第三順位最高限額抵押權是否消滅之認定，並此敘明。……」。

（四）經查：1 、上開兩造另案台灣高等法院九十八年重上更( 一) 字第七一號塗銷抵押權登記事件之判決意旨，其認為：

①73年11月15日設定之第一順位本金最高限額100 萬元抵押權，其擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，且所擔保之買售系爭土地價金出資之償還債權已確定不存在（出資之償還債權與土地權利之取得不容併存）。

②74年6 月13日設定之第二順位本金最高限額100 萬元抵押權，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。惟依農業發展條例第18條第4 項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同」。是77年6 月6 日之存續期間已屆滿，且89年1 月4 日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，在此之前第二順位抵押權所擔保取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。

③79年6 月11日設定之第三順位本金最高限額1100萬元抵押權，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，…被上訴人（案指本案被告）既未證明已確定之債權已歸於消滅而無擔保債權存在，其請求塗銷第三順位抵押權登記，自屬無據。2 、本件系爭請求權，原告起訴主張係因其於74年4 月19日先（起訴狀誤載為73年）出資新台幣65萬元，由被告行使優先承買權，以信託契約或借名登記契約方式，而同時取得系爭土地應有部分二分之一土地移轉登記請求權，並提前於73年11月15日設定系爭第一順位本金最高限額100 萬元抵押權，然則，據另案台灣高等法院九十八年重上更( 一) 字第七一號塗銷抵押權登記事件之判決，其認定上開系爭新台幣65萬元並非原告出資購買系爭土地之出資款，而是借給被告購買系爭土地之借款，更且原告對被告該系爭借款返還請求權亦已罹於時效而消滅。3 、雖另案台灣高等法院九十八年重上更( 一) 字第七一號判決認定原告與被告間，曾於74年6 月13日設定系爭第二順位本金最高限額100 萬元抵押權時，曾約定用以擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，但該「系爭土地應有部分二分之一土地權利之請求權」與上開新台幣65萬元之借款債權無涉，更且，該判決意旨亦認定該所擔保之「取得系爭土地應有部分二分之一土地權利」，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。4 、上開判決最有爭議者在於其認為79年6 月11日設定之第三順位本金最高限額1100萬元抵押權，所擔保「系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權」，本案被告未能證明該已確定之債權已歸於消滅，然查：

①據原告99年12月2 日民事綜合辯論意旨狀第四頁所引用另案鈞院96年度重訴字第300 號一案中之證人代書黃長彥之證詞，其稱「在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時權利歸他，雙方有約定，但沒有書面」等語，足證第三次設定時，並沒有如此之約定，甚明。

②本件既經判決雙方間並無因系爭新台幣65萬元土地出資款而約定成立所謂信託契約或借名契約（新台幣65萬元僅係單純借款），是以，原告並未舉證證明依何原因關係而取得系爭之「系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權」，依法自無權對被告主張。況且，原告既然無法律上之原因而取得「系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權」，致被告受有承受該債務之損害，被告自得本於不當得利返還請求權之依據，請求原告返還該等權利。5 、退萬步言，原告如執意要行使系爭「系爭土地應有部分二分之一土地權利之移轉登記請求權」，被告亦得主張同時履行抗辯權，請求原告同時給付被告系爭土地依市價計算之土地價金。

（五）聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被告提供系爭土地之應有部分二分之一，於73年11月15日以台北縣新莊地政事務所莊登字第025627號收件，為原告設定本金最高限額100 萬元之第1 順位抵押權（存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止）；被告復以系爭土地（權利範圍全部），於74年6 月13日以台北縣新莊地政事務所莊登字第0113819 號收件，為原告設定本金最高限額100 萬元之第2 順位抵押權（存續期間74年6 月7 日起至77年6 月6 日止）；又於79年6 月11日以台北縣新莊地政事務所莊登字第017628號收件，為原告設定本金最高限額1100萬元之第3 順位抵押權（存續期間79年6 月5 日起至94年6 月5 日止）。

（二）被告對原告提起塗銷上開抵押權登記事件，經台灣高等法院98年度重上更（一）字第71號判決上開第1 及第2 順位之抵押權登記，均准許被告請求塗銷登記。第3 順位抵押權登記，則所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，或如不履行時所生之損害賠償債權，且業已確定，被告未能證明以確定債權已歸於消滅而無擔保債權存在，而駁回被告請求塗銷第3 順位抵押權登記。嗣兩造均上訴，經最高法院99年度台上字第2091號駁回兩造之上訴而確定。

四、本件爭點及法院之判斷：原告起訴主張之上開事實，已據其提出土地登記第二類謄本、本院民事執行處執行通知、優先承買通知及權利移轉證書、身分證影本、本院96年度重訴字第300 號96年8 月23日言詞辯論筆錄、台灣高等法院97年度重上字第128 號97年度8月8 日準備程序筆錄、97年度重上字第128 號民事判決、本院民事執行處73年度民執實字第7214號卷節本、台灣高等法院98年度重上更（一）字第71號民事判決、最高法院99年度台上字第2091號民事裁定（均影本）等為證，被告則予以否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者厥為：（一）被告以系爭土地為原告設定上開本金最高限額抵押權登記，其擔保之目的為何？是否尚未消滅而存在？（二）原告請求被告將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告有無理由？（三）被告抗辯如原告行使系爭土地應有部分二分之一土地權利之移轉登記請求權，被告亦得主張同時履行抗辯權，請求原告同時給付被告系爭土地依市價計算之土地價金，是否有理由？本院之判斷如下：

（一）被告以系爭土地為原告設定上開本金最高限額抵押權登記，其擔保之目的為何？是否尚未消滅而存在？

1、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院96年台上字第2745號判決著有明文。

2、查系爭土地原登記為被告及訴外人柯茂松共有，應有部分各二分之一。嗣柯茂松積欠他人債務，其應有部分於73年11月2 日遭法院查封登記（見本院三重簡易庭97年度重調字第260 號卷第11頁），74年2 月27日第一次拍賣時原由第三人蔡寅吉以65萬元得標拍定，因被告基於共有人之優先權行使優先購買權聲請執行法院准許承受應有部分二分之一等情，有原告提出土地登記第二類謄本、本院73年度民執實字第7214號強制執行通知、優先購買權通知、不動產權利移轉證明書為證（見同上簡易庭卷第8 至13頁）。徵之證人黃長彥即辦理抵押權設定登記土地代書於本院96年度重訴字第300 號塗銷抵押權事件證稱：「（被告訴訟代理人問：經提示卷證，三次抵押是否你辦的？如何約定？）是的，他們到我事務所來，第一次是73年的事情，法院要公開拍賣土地，當初被告（即本件原告）說要擔保被告要買土地的價款，設定100 萬元，第二次，是被告已經買，他們同意增加100 萬元，第三次是因為地價已經高漲。（法官問：經提示被證三即聲請優先購買權狀，是否你寫的？是否原告授權？）是我寫的沒有錯，我向法院聲請的，優先承買是我寫的，是他們雙方共同委託我的。（法官問：原、被告之間有無約定將來如何處理？）在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面。」等語（見本院96年度重訴字第300 號卷第22-23 頁），足見系爭土地於查封後拍賣前，兩造即約定以被告名義出名行使優先購買權；而被告以系爭土地未拍賣前之應有部分二分之一供原告設定第一順位本金最高限額100 萬元抵押權；並言明以之擔保原告出資購買土地之價款甚明。

3、雖被告聲請傳訊證人葉柯勉、葉柯美玉、柯茂松等人欲證明被證二（即指國防部徵收兩造父親名下同段7 之3 地號土地之會算表，參本院卷一第52頁）之內容，惟證人葉柯勉證稱被證二是原告親口講的，被告太太王麗虹寫下來的等語，證人柯茂松則證稱被證二是王麗虹告訴伊是聽原告所說寫下來的等語，證人葉柯美玉則證稱證二是如何製作出來的，已不記得等語。原告則予以否認，且證人葉柯勉、柯茂松與兩造係手足關係，所為證詞難免有偏頗之虞，而證人王麗虹經按址傳訊，亦未到庭，是證人葉柯勉、柯茂松所為證詞自難盡信。至於證人林麗雲雖附和被告所抗辯行使優先購買權之價金非全部由原告所出資等語而證稱原告在我住處有拿被證三（即指承諾書，見本院卷一第159 頁）出來，被告則否認有簽名，並搶走，事後被告影印後才還給原告云云，惟證人林麗雲既未見證該承諾書之製作過程，且該承諾書為原告所否認，而證人林麗雲既證稱被告亦否認其有簽名，則該承諾書是否真正，即非無疑，自不得資為被告抗辯行使優先購買權之價金非全部由原告所出資之有利認定。且被告抗辯其母親出資係以兩造父親柯居財原有名下同段之7 之3 地號土地遭政府徵收，母親以經手之補償費款項提供支付優先購買權價金等語為論據。然兩造母親柯蔥已不在人世，而被告所人提出兩造父親名下同段之7 之3 土地係於73年6 月13日以買賣為原因移轉登記為國有（管理人國防部軍備局），參照原告於台灣高等法院97年度重上字第128 號塗銷抵押權事件提出其合作金庫帳戶於73年6 月14日確有三筆國庫入帳分別為30萬1380元、11萬4004元、30萬1380元，分歸為被告與柯茂松及母親3 份（見台灣高等法院97年度重上字第128 號卷第86頁），經核其買賣與入帳時間甚為接近，堪認係上開7之3 土地買賣之價款。惟被告與柯茂松分得之款項已用以支付被告與柯茂松於73年6 月16日向訴外人黃福成買受龜山鄉○○段49號土地價金42萬元等情，亦據原告於台灣高等法院97年度重上字第128 號塗銷抵押權事件提出提出不動產買賣契約書與移轉登記契約約書可參（見該院97年度重上字第128 號卷第87-88 頁），復有被告所提被證二會算表（本院卷第52頁）記載9.16買龜山49地號42萬元可佐，則無論依原告主張7 之3 土地價款71萬6764元計，或依被告75萬78 40 元計，扣除已付42萬元土地價金，顯不足以支付系爭土地之優先購買價款65萬元。又被告所提出被證二原告親自書立而交付被告計算式一紙（見本院卷第52頁），然該紙計算式並未經兩造簽名，且依上開計算式形式觀之，其以標售系爭土地之價金、手續費及代書費合計73萬45 00 元，與「菜園、地上物」「ㄚ絲」等收入11 8萬元扣除「票據法（茂松）24萬元」「買龜山49號土地42萬元」等項支出餘額為29萬4000元，二者相減為44萬0500元等情以觀，顯見標售系爭土地之價金費用與與「菜園、地上物」等款項乃為對立之一方，是此上開計算式一紙，縱為兩造事後之會算表，尚難謂原告有否認系爭土地之價金費用等款項係其所支付。亦難據此為被告主張兩造母親以經手之補償費款項提供支付優先購買權價金之有利憑據。再參諸兩造母親於85年間以打字方式經一人見證所立遺囑縱令非虛，觀之其第一項記載：系爭土地係先夫柯居財所遺留，辭世後信託登記於被告名下，並非伊單獨所有等語，顯與前揭土地登記謄本及優先購買權行使之事實不符，亦難據為系爭土地之優先購買權價金係由兩造母親提供之佐證。再參酌證人黃長彥於台灣高等法院97年度重上字第128 號審理時證稱：「拍賣時聲請優先承買及三次抵押權的設定都是由他們二個人及他們的媽媽三人委託我辦理。因為柯金鎧是共有人，是以柯金鎧為優先承買人，是他們三人委託我。向法院交錢的事我沒有經手。他媽媽到場的意思就是給他們見證的意思，他們的媽媽說要他們兩邊這樣辦，根據他們自己在講因為土地是柯家的，被人家買去捨不得，他們同意以柯金鎧名義去優先承買。抵押權的設定也是雙方委託我辦理，至於優先承買也是由兩造委託我們辦理，可能是因為系爭土地是柯家的財產，由柯家人出錢把它買回拍賣的部分，這是當時他們的意思」... （問：辦理抵押權的設定及優先承買書狀費用是何人給的？）是上訴人給的，承辦業務之收據都交給上訴人」等語（見台灣高等法院97年度重上字第128 號卷第68頁背面、69頁背面）。稽之證人黃長彥與兩造並無親屬或其他利害關係，所為證詞應無偏袒一方之虞，其證詞應屬可信。是兩造母親在場應僅為雙方見證之意，蓋如優先購買土地之價金係由兩造母親出資，何以未登記其母親為抵押權擔保之債權人？又何以優先承買書狀費用亦需由原告支付？足見係兩造同意以被告之名義行使優先承買權，及被告以系爭土地未拍賣前之應有部分二分之一供原告設定第一順位本金最高限額100 萬元抵押權係為擔保原告出資購買土地之價款無訛。

4、又證人黃長彥於台灣高等法院97年度重上字128 號證稱：「（問：系爭兩造間第一、二、三順位抵押權設定契約書中有無記載擔保債權之文字？其內容及文義為何？）當初也是雙方及母親出面辦理，第一次抵押權設定是在拍賣之前，為何有一個設定不清楚，後面二次抵押權設定，因為土地已經承買了要設定擔保給姐姐，有擔保債權的意義，擔保怎樣的債權原因我不記得，抵押權設定書上當時怎麼寫的我也不記得了，我那邊沒有留存三次抵押權設定契約書的影本資料。辦理最高限額抵押權是要擔保怎麼樣的債權？除非當事人要求才會記載；第二次抵押權設定有這樣子的印象，記得第三次抵押權的設定因為土地已經漲價，債權人要增加擔保，反正他們同意要設定給人家，沒有記載要擔保怎樣的債權」「（法官提示原審卷第22至23頁，問：有無補充或修正？原審卷第23頁之證言係何意？）沒錯。他們家族有怎樣的約定我不清楚。整句話的意義，因為農地過戶要有自耕能力身分，法令同意移轉的話，要移轉給上訴人，至於他們何時移轉，如何移轉我不清楚」等語（見台灣高等法院97年度重上字第128 號卷第68至69頁）。證人黃長彥於台灣高等法院98年度重上更（一）第71號審理時復證稱：「（法官問：為何辦理第二次抵押權？此時辦理抵押權100 萬元之目的、原因及動機為何？）拍賣價格比市價還低，所以要將債權額擔保範圍追加上來，可能是這樣。上訴人認為二分之一已經買來，買來的再增加設定抵押權也是理所當然的，是當事人同意如此辦理的，原因如何要問當事人才知道。（法官問：若要增加擔保物，可否將10 0萬元於原來之（二分之一）範圍內為擔保？）當時沒有想到要這樣，當事人同意要增加擔保物，是與當時市價有關，一般共有土地別人不會承買，所以價格會低。（法官問：你在辦理設定抵押權時，上訴人借用被上訴人共有人之優先承買權後有無請求過戶？）本來是可以過戶給上訴人，但因為是農地，不能過戶。（法官問：此擔保之設定是要擔保原來出錢買受柯茂松被拍賣之土地之金錢，或是擔保上訴人將來土地可以分割過戶時，請求被上訴人分割過戶，若被上訴人不同意分割造成損害時才可以行使損害賠償請求權？究竟辦理設定第一、二、三次抵押權原因為何？設定抵押權時究竟是擔保出資的錢或是買受不動產之權利取得？）當時他們媽媽出面，何人出錢我不知道。擔保出資的錢與擔保土地權利之取得是相同意義，詳細情形因時間太久，我已經忘記了。（法官問：提示本院卷第41頁與證人，第一次存續期是73年11月12日至83年11月12日，清償日期是83年11月12日，第二次存續期間是74年6 月7 日至77年6 月6 日？）那是農地開放放寬（ 本來限制要有自耕農身分）的期限，也就是預計農地限制開放解除之期限，因農地限制不能增加共有人，要有自耕農身分之限制，此是預計將來農地開放解除的期限，農地受讓限制須為自耕農身分。（法官問：此清償期與預計期間有關聯？）此是預計可以開放的期間，開放後才能過戶。（法官問：第二次清償期為何寫77年6 月6 日是何意思？）預計可以開放的期間是推測的。意思是此期間屆至，就可以請求辦理過戶，三次抵押權清償期都是這個意思。（被上訴人訴訟代理人問：請提示更證二，請詢問證人第一次抵押權設定時，錢尚未支付買土地，土地尚未買回來，係擔保何物？）買土地出錢的人要有擔保才要出錢。（被上訴人訴訟代理人問：請提示第一次抵押權清償日期83年11月12日是何人所定，為何定此時間？）日期訂定是當事人都同意的，83年11月12日前只要可以過戶給上訴人，就算可以清償的意思。（被上訴人訴訟代理人問：為何第一次設定清償期為83年11月，而第二順位抵押權清償期反而限縮為77年6 月6 日，此是基於何種理由？）那是預計的。」等語（見台灣高等法院98年度重上更（一) 字卷第114-116 頁）。證人黃長彥證詞雖因其事件經過逾20年，若干記憶難免模糊，然其所述合情合理，合乎經驗法則，無偏頗之情，應屬可採。且原告原具自耕農身分，有其國民身分證可佐（見本院卷一第64頁），是兩造有此期約，尚非無稽。況原告嗣於系爭土地出資建造「林口鄉○○路1 之6 號」房屋（見本院卷一第148 頁房屋租賃契約書），難謂原告無取得土地權利之意。綜合證人黃長彥上開證詞，顯見第二次設定抵押權時，其設定目的即擔保之債權與第一順位抵押權設定時，已有差別。第一順位抵押權設定時純係為擔保買售系爭土地出資之償還。蓋因第一次抵押權設定在拍賣之前，所設定標的為系爭土地在拍賣前被告之應有部分，被告原來之二分之一，並非原告出資之對價，尚無從請求移轉登記或分割，至屬明顯。第二順位抵押權時，系爭土地行使優先承買權結果所買回來之二分之一，因拍賣價格比市價還低，且因一般共有土地影響買受人之承買意願，價格會較低，因而連同被告原來之二分之一亦屬抵押權設定標的範圍內。又因系爭土地為農地，而農地限制不能增加共有人，兩造原預計農地限制開放解除後，原告亦可取得所買回來之二分之一土地權利，因此預定將來農地開放解除的期限為第二順位抵押權之清償期及存續期限末日即77年6 月6 日。第三次抵押權設定，除延續第二順位抵押權預計將來農地開放解除的期限原告可取得土地權利，並因為土地漲價，為增加擔保而設。第二、三順位抵押權設定依證人黃長彥之證述「如法令同意移轉的話，要移轉給原告」及「擔保出資的錢與擔保土地權利之取得是相同意義」各等語，足見第二、三順位抵押權之設定，亦係為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務之履行或如不履行時所生損害賠償債權，蓋後者係前者（請求移轉登記）之財產變形，至屬明確。台灣高等法院98年度重上更（一）字第71號亦同此認定。綜上所述，兩造上開抵押權之設定，第一順位擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二、三順位則為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務之履行或如不履行時所生損害賠償債權。

5、系爭土地應有部分二分之一於73年11月15日設定第一順位本金最高限額100 萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止，清償期日為83年11月12日。其擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二順位時，係擔保相當於其出資買售系爭土地價金之系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。是此第一順位抵押權不僅存續期間已屆滿，且所擔保之買售系爭土地價金出資之償還債權已確定不存在（出資之償還債權與土地權利之取得不容併存）。自應容許被告請求塗銷第一順位抵押權登記。又兩造於74年6 月13日以系爭土地全部為原告設定第二順位本金最高限額100 萬元抵押權，存續期間自74年6 月7 日起至77年6 月6 日止。清償期日為77 年6月6 日。其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。清償期日為77年6 月6 日只是預計可以過戶給原告之期限。惟依農業發展條例第18條第4 項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同」。是77年6 月6 日之存續期間已屆滿，且89年1 月4 日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，在此之前第二順位抵押權所擔保取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。亦應容許被告請求塗銷第二順位抵押權登記。至於兩造於79年6 月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100 萬元抵押權，存續期間係自79年6 月5 日至94年6 月5 日止，清償期日為94年6 月5 日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6 月5 日亦係預計可以過戶給原告之期限等情，已如前述，且系爭土地雖為農地，然自89年1 月4 日農業發展條例修正施行後已非不能分割。又原告曾於89年8 、9 月間請求被告返還所借名之土地，聲請新北市林口區公所調解委員會調解，未獲被告置理，已生損害賠償等情，亦有原告提出調解不成立證明書及聲請調解書為證（見台灣高等法院98年度更（一) 字卷第55-56 頁）；則第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。按最高限額抵押權約定存續期間之功能，在於使抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，並為決定擔保債權範圍之標準；非謂存續期間屆滿前已確定之債權，亦因存續期間屆滿或清償期屆至而消滅。即債權已確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已因債權清償、除斥期間之經過、抵押權之實行等事由而無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。（參照最高法院76年第3 次民事庭會議決議），本件被告既未能證明已無擔保債權之存在，依上開說明，兩造所設定之上開第三順位抵押權，尚未消滅。被告辯稱系爭抵押權之存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，無足採取。

（二）原告請求被告將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告有無理由？原告主張系爭土地二分之一係其出資由被告行使優先購買權購入後，暫時借名登記在被告名下。而當時法令限制農地登記為共有，原告雖有自耕農資格，然以被告名義優先承買之系爭土地仍無法移轉予原告，故兩造約定待法令解除農地不得移轉共有限制規定後，被告即應將系爭土地應有部分二分之一移轉予原告。兩造之借名登記或信託行為，並未違法而無效，被告自應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予原告等情，已據原告提出上開證據為證（見事實即理由欄第四項），被告則辯稱：原告上開主張之事實縱屬真實，亦因其係為迴避上開土地法、農業發展條例之強行規定，以迂迴方法達成該強行法規所禁止相同效果之行為，即實質上用以取得系爭農地共有二分之一所有權，此乃脫法行為，應認其所主張兩造間之信託契約或借名契約（類推終止委任關係）均屬無效。據此，本件原告並無請求權存在，依法應予駁回云云。經查：兩造上開抵押權之設定，第一順位擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二、三順位則為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務之履行或如不履行時所生損害賠償債權。而上開第三順位抵押權，則尚未消滅，已如前述。按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。本件原告出資由被告行使優先購買權購入系爭土地之二分之一，依上開所述抵押權擔保之目的，及證人黃長彥之證述，堪認係原告借名登記於被告名下，故兩造間有借名契約。雖被告辯稱該借名契約係脫法行為，應為無效云云，然本件原告具有自耕農身分，有原告提出之身分證影本職業欄之記載可稽，原告因系爭土地所有權應有部分二分之一，因被告為共有人而具有優先購買權，而出資由被告行使優先購買權，而借名登記於被告名下，為擔保原告之出資而設定第一順位抵押權，及因地價上漲，而分別再設定第二、第三順位抵押權之事實，亦已如前述，則原告為自耕農身分，核與修正前土地法第三十條第一項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」之立法意旨尚無違背，難認兩造之約定為無效。又依農業發展條例第18條第4 項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同」。是89年1 月4 日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，兩造之約定，亦與該規定並無違背，亦難認為無效。被告上開所辯，不足酌採。

2、被告另辯稱：本件系爭請求權，原告起訴主張係因其於74年4 月19日先出資新台幣65萬元，由被告行使優先承買權，以信託契約或借名登記契約方式，而同時取得系爭土地應有部分二分之一土地移轉登記請求權，並提前於73年11月15日設定系爭第一順位本金最高限額100 萬元抵押權，然則，據另案台灣高等法院九十八年重上更（一) 字第七一號塗銷抵押權登記事件之判決，其認定上開系爭新台幣65萬元並非原告出資購買系爭土地之出資款，而是借給被告購買系爭土地之借款，更且原告對被告該系爭借款返還請求權亦已罹於時效而消滅云云。然查：本件原告係基於借名契約或信託契約終止後，請求被告將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告，並非請求返還上開65萬元之出資，且上開第三順位抵押權尚未消滅，自無罹於請求權時效效滅之問題，被告此部分所辯，亦無足採。

3、綜上所述，上開第三順位抵押權所擔保之債權，尚未效滅，原告並已聲請新北市林區調解委員會調解，兩造間之借名契約已終止，從而，原告請求被告應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告，為有無理由。至於原告另主張兩造間係基於信託契約而登記為被告名下云云，惟依信託法第2 條規定：「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之」，第4 條第1 項規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人」，本件兩造間對是否訂有信託契約既有爭執，且並未有任何信託登記，或書面契約可證，自難認兩造間有信託契約存在，惟仍不妨礙兩造間有借名契約之事實，附此敘明。

（三）被告抗辯如原告行使系爭土地應有部分二分之一土地權利之移轉登記請求權，被告亦得主張同時履行抗辯權，請求原告同時給付被告系爭土地依市價計算之土地價金，是否有理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段固有明文規定，惟須兩造間因契約互負債務者，始得主張之。經查：本件兩造間設定上開抵押權，第一順位擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二、三順位則為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務之履行或如不履行時所生損害賠償債權，及證人黃長彥所證述「擔保出資的錢與擔保土地權利之取得是相同意義」等語，已如前述，而第三順位抵押權，既尚未消滅，且兩造間之借名契約業已終止，則被告依第三順位抵押權擔保之目的，即有將系爭土地所有權應有部分二分之一之移轉登記予原告之履行義務，原告對被告並未負有系爭土地所有權應有部分二分之一市價價金之債務，被告抗辯其亦得主張同時履行抗辯權，請求原告同時給付被告系爭土地依市價計算之土地價金云云，並非可採，為無理由。

五、綜上所述，原告依借名契約法律關係終止，請求被告應將坐落新北市○○區○○段後湖小段0000- 0000地號土地（面積：三二九八平方公尺，地目；旱）所有權應有部分二分之一移轉登記予原告，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。