臺灣新北地方法院日本院三重簡易庭95年度重簡字第3173號

上訴人

乙○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

林玟岑律師

複代理人

甲○○

被上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年12 月5日本院三重簡易庭95年度重簡字第3173號第一審判決提起上訴，經本院於98年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張:

（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。又所謂「消滅債權人請求之事由」係指清償、提存、扺銷、混同、免除、消滅時效、債權讓與、債務承擔等而言。準此，倘執行名義成立後，該執行名義所載之請求權已罹於時效而消滅，即屬執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生，債務人自得於執行程序終結前，提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。經查：本件被上訴人於民國95年8 月間持台灣台北地方法院72年10月7 日核發之北院立民執荒字第33984 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）向鈞院民事執行處聲請對原告之財產強制執行，經鈞院民事執行處地股以95年度執字第37429 號受理在案，此有台灣台北地方法院北院立民執荒字第33984 號債權憑證及鈞院民事執行處95年度執字第37429 號執行命令可稽。然依上開系爭債權憑證所載可知：系爭債權憑證係因被上訴人於72年間持台灣台北地方法院71年度訴字第8730號清償票款事件民事確定判決向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行未果，由台灣台北地方法院民事執行處所核發。據此可知，被上訴人據以聲請強制執行之請求權為票據上之權利，而該請求權業經確定判決所確認，並以確定判決為執行名義。按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第137 條第3 項定有明文（64年4 月22日修正強制執行法第4 條第2 項亦有相同意旨之規定）。經查：本件被上訴人以確定判決所確定之請求權為票據上之權利，其原有消滅時效依票據法第22條第1 項至第3 項之規定最長為3年、最短為2 月，均不滿5 年，然上開請求權既係以確定判決所確定，自有民法第137 條第3 項延長消滅時效為5年規定之適用。準此，被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權其原有請求權之消滅時效期間雖不滿5 年，如因中斷而重行起算之時效期間為5 年。被上訴人係於72年間以台灣台北地方法院71年度訴字第8730號清償票款事件民事確定判決向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行，並由台灣台北地方法院民事執行處以72年度民執荒字第10139 號受理執行，然因執行結果債務人現無財產可供執行，而由台灣台北地方法院民事執行處於72年10月7 日以北院立民執荒字第33984 號核發債權憑證，終結執行程序。按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137 條第1 項定有明文。經查：本件被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權，其消滅時效雖因係經確定判決所確定而延長為5 年，且因被上訴人於72年間聲請強制執行而中斷，惟仍須自中斷之事由終止時重行起算，然該執行程序既因執行未果而於72年10月7 日以核發債權憑證終結強制執行程序，中斷事由即已終止，消滅時效自應自72年10月7 日重新起算。據此以論，如被上訴人自72年10月7 日起算5 年間（即至77年10月7 日）不行使其請求權，則被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權即因時效完成而消滅，上訴人依民法第144 條第1 項之規定即得拒絕給付。實者，被上訴人自72年10月7 日台灣台北地方法院民事執行處72年度民執荒字第10139 號執行程序終結後，遲至80年間始再向台灣士林地方法院民事執行處聲請強制執行，而由台灣士林地方法院民事執行處以80年度民執簡字第2656號受理，並未於中斷事由終止後，消滅時效自72年10月7 日重新起算之5 年內（即77年10月7 日前）為請求權之行使。職是，被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權顯己罹於時效而消滅，上訴人等人自得依民第144 條第1 項之規定拒絕給付。被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權既己於77年10月7 日因時效完成而消滅，即無時效中斷之可言。從而，被上訴人雖於80年間、87年間、92年間、94年間及95年間相繼為強制執行之聲請，然被上訴人據以強制執行之票據上權利之請求權既己因時效完成而消滅，被上訴人上開強制執行之聲請，自不生中斷時效之效力，亦不影響時效已完成之效力。併此敘明。是被上訴人據以強制執行之請求權既己因時效完成而消滅，上訴人等即得依法拒絕給付，台灣板橋地方法院95年度執字第37429 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序自應予撤銷。

（二）被上訴人於96年11月12日之民事答辯（二）狀雖提出署名「乙○○」及「戊○○」70年11月21日之約定書（惟上訴人等否認其真正），並據該約定書第12條主張「抵償債務之順序方法，任由貴行（即被上訴人）決定之」。惟於83年間扣除土地增值稅後清償新台幣（以下同）89萬1920元係訴外人賴漢陽非「乙○○」及「戊○○」，自不得據上開經上訴人否認為真正之「乙○○」及「戊○○」約定書，資為訴外人賴漢陽與被告訂有所謂「抵充契約」之證據。職是，被上訴人所提之證據資料顯無法證明訴外人賴漢陽與被上訴人訂有所謂「抵充契約」，訴外人賴漢陽於83年間所為清償之抵充順序方法自不得由被上訴人決定之，仍應依民法第32 1條及第322 條之規定定其抵充順序。況被上訴人所提約定書第15條約定，顯係附合契約依法亦為無效，自無任何拘束力。

（三）又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第 323條固有明文。惟民法第323 條並非強制規定，係在不能證明債權人同意先充原本時，不過應依民法第323 條所定之所定順序，先充利息，後充原本而已，此有最高法院27年上字第3270號判例及41年台上字第807 號判例可資參照。經查：被上訴人銀行於83年間因拍賣債務人賴漢陽之不動產拍得價金1,466,000 元，扣除土地增值稅574,080 元獲償891,920 元，臺北地方法院士林分院民事執行處執行法官於製作分配表清償債務，即已指定上開891,920 元先扺充47,584元之執行費用，再將剩餘之844,336 元扺充480,000 元保證債務部分之原本，此觀卷附臺灣臺北地方法院士林分院80年度執字第2656號民事執行卷分配表係將清償之844,336 元列於480,000 元保證債務欄下自明。且被上訴人銀行亦同意將扣除費用後之844,336 元扺充原本，此觀被上訴人銀行於86年11月20日再以系爭債權憑證聲請強制執行之民事執行聲請狀所載本金為1,635,664 元（即本金原為2,480,000 元扣除己受償之本金844,336 元，即為1,635,664 元）即知。準此，上開扣除費用後之844,336元係扺充原本之清償，至為灼然。次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321 條定有明文。經查：士林分院民事執行處執行法官於製作分配表清償債務，即已指定上開891,920 元先扺充47,584元之執行費用，再將剩餘之844,336元扺充480,000 元保證債務部分之原本，此觀卷附臺灣臺北地方法院士林分院80年度執字第2656號民事執行卷分配表係將清償之844,336 元列於480,000 元保證債務欄下自明，已如前述。據此可知，臺北地方法院士林分院民事執行處執行法官於製作分配表清償債務，即已指定將844,336 元清償480,000 元保證債務，該480,000 元保證債務自已於83年6 月間因清償而消滅。再按：清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：

一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第322 條定有明文。惟查：臺北地方法院士林分院民事執行處執行法官於製作分配表清償債務，已指定將844,336 元清償480,000 元保證債務，已如前述。職是，清償人於清償時既已指定將844,336 元清償480,000 元保證債務，則就480,000 元保證債務而言即無民法第322 條之適用。退步言之，縱依民法第322 條規定之適用，扣除費用後之844,336 元亦應儘先扺充480,000 元保證債務。茲將理由述之如下：民法第322 條第2 款所稱「擔保」，係指民法物權之物保及民法債編第二章各種之債第24節之保證及第24-1節之人事保證而言，連帶債務並非擔保甚明，此觀民法起草者曾任大法官之史尚寬先生所著之債法總論第757 頁將「連帶債務與單純債務之比較」列於「擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者」項下討論其扺充之順序，而亦曾任大

論第793 頁亦將「連帶債務與單純債務之比較」列於「擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者」項下討論其扺充之順序自明，此有史尚寬先生所著之債法總論及孫森焱教授於其所著之民法債編總論節本可資參照。經查：系爭480,000 元之保證債務，除訴外人志威公司外均係因擔保訴外人志威公司之債務而擔負保證責任所負之連帶債務，並無任何擔保（物保或人保）存在，其擔保即屬相同，比較扺充順序時，自應適用民法第322 條第2 款中段「以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充」之規定。被上訴人銀行將連帶債務視為擔保，顯係誤會。⑵又判斷清償何一債務對債務人獲利較多時，自應斟酌債務之相關條件、債務人有無對抗債權人之事由可資主張及其他一切情況綜合判斷。經查：200 萬元票據債務之利息為百分之13，且其請求權已罹於時效消滅，而480,000 元之保證債務之利息則為百分之16.25 ，此有被證1 臺灣臺北地方法院71年度訴字第8730號民事判決之附表可資證明，且將844,336 元儘先扺充480,000 元保證債務可使債務人對債務全部消滅，非僅一部消償而已。職是，二債務清償之比較，自以清償480,000 元保證債務對債務人有利，而應儘扺充480,000 元保證債務。又480,000 元保證債務之本金部分既已於83年7 月9 日已因清償而消滅，從而自83年7 月9 日後即不再產生利息及違約金之債務。至83年7 月9 日前已發生之利息部分，亦因被上訴人於臺灣臺北地方法院民事執行處86年度執字第17154 號強制執行程序於87年4 月18日終結後，遲至92年5 月9 日始再行向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請92年度執字第15848 號強制執行顯已逾5 年，其請求權即已因時效而消滅。

二、被上訴人則以:

（一）被上訴人業對上訴人就系爭借貸債權取得終局執行名義，並經強制執行後換發債權憑證，並未有罹於消滅時效之情：緣訴外人志威企業有限公司 (下稱志威公司)前 於70年7 月間因向被告借款200 萬元，而簽具同額本票，並由訴外人賴漢陽 (更名：賴柏澄)、 賴漢陞、林金田等三人共同於票上簽屬為連帶保證人；後訴外人陳瓊如、王萱應暨本件上訴人二人更於同年11月間立具保證書任訴外人志威公司之連帶保證人，嗣於同年12月間志威公司另向被上訴人借款80萬元，詎其竟於71年4 月間即未依約履債 (迄於債務逾期時該宗債務尚積欠本金48萬元及其從屬債務，下稱系爭借貸債權)， 被上訴人遂對訴外人及上訴人二人訴請給付，並取得勝訴確定判決在案，有臺灣臺北地方法院71年度訴字第8730號民事判決書可稽，是上訴人二人自應就上述48萬元之系爭借貸債務負連帶給付責任至明。⑵嗣後被上訴人並向該管法院對上訴人二人及訴外人等聲請強制執行，並蒙該管法院核發債權憑證，被上訴人並於72年10月13日收受。其後並陸續於80年間 (83年7 月9 日收受債權憑證)、86 年間 (87年4 月18日收受債權憑證)、92年間 (92年5 月15日收受債權憑證)、94 年間 (94年12月12日收受債權憑證)並 於本年9 月間對原告及訴外人等聲請強制執行，顯見被上訴人就系爭借貸債權，皆業依法中斷時效，並無罹請求權時效之情。今上訴人主張本件強制執行所據為票據上權利之請求權，並業已罹於時效云云，容有誤解。

（二）被上訴人對上訴人及訴外人等之系爭借貸債權自76年後所生如利息及違約金等從屬債權，並未有罹於消滅時效之情：按，利息請求權固因逾5 年不行使而消滅，惟債權人之請求權如有民法第129 條各項各款情事者，其消滅時效即告中斷 (民法第129 條參照)。 且時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，此於民法第137 條第1 項定有明文。今被上訴人對上訴人及訴外人等既曾自80年間據系爭借貸債權陸續向原告聲請強制執行，如上述，其債權本金並未罹於時效，而系爭借貸契約迄亦未有解消情事，又被上訴人於本件強制執行程序既於聲請執行狀內已述明就訴外人債務逾期日 (按71年4 月9 日)起 至73年5 月24日止所生之利息及違約金等從屬債權業已抵償迄，故充其量，亦僅自73年5 月25日起75年底之間之從屬債權之請求權，生時效消滅之效力。但系爭借貸債權縱自76年1 月1 日計算其從屬債權，其本息總額仍達二百餘萬元，故非謂被上訴人即不得為本案強制執行之聲請或有執行程序應予撤銷之事由。

（三）又訴外人賴漢陽於67年1 月9 日簽立之約定書第12條之約定：「有數筆債務而經立約人清償……. ，撥充抵償時，其抵償債務之順序方法，任由貴行決定之」。被上訴人於83年7 月9 日於台灣台北地方法院士林分院執行訴外人賴漢陽不動產扣除土地增值稅後受償89萬1920元，依上開約定書之約定，可由被上訴人決定抵充順序，原告依法院分配表之記載主張由法院代訴外人指定抵充順序於法無據。而訴外人志威公司所負之二筆債務 (200 萬元、48萬元)均係71年4 月9 日起未清償，依民法第322 條第2 項之規定，以債務擔保最少者先抵充，訴外人志威公司200 萬元之債務僅賴漢陽、賴漢陞、林金田三位連帶保證人，而48萬元之債務有賴漢威、賴漢陽、賴漢陞、林金田、陳諒如、乙○○、戊○○、王瑄等8 位連帶保證人，因債務人之財產係債權之總擔保，故以200 萬元之債務擔保最少。由此可證，無論依訴外人賴漢陽之約定書或民法之規定，被上訴人以上開執行受償款項先抵充200 萬元之債務並無違誤。綜上所述，系爭判決既確定合法通知並為送達確定，自得為強制執行之執行名義，上訴人所執撤銷系爭執行程序之聲明，實無理由。

三、原審判決本院九十五年度執字第三七四二九號清償票款強制執行事件就「債務人乙○○、戊○○應連帶給付債權人第一商業銀行股份有限公司本金新臺幣肆拾捌萬元自民國七十三年五月二十五日起至民國八十七年五月九日止，按年息百分之十六點二五計算之『利息』債權」部分所為之強制執行程