臺灣新北地方法院98年度訴字第393號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　 98年度訴字第393號

原告

有限責任台北縣土城市清水國民小學員生消費合作社

原告

法 定

代理人

甲○○

代理人

乙○○

被告

丙○○

上列原告與被告間請求損害賠償事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。本件原告訴請被告損害賠償之訴，業經被告於本院言詞辯論時，抗辯原告未經合法代理，嗣原告於民國98年10月27日具狀聲請撤回全部訴訟，經本院於同年月30日發函被告送達原告前開撤回起訴狀繕本，被告於同年11月4日收受後，於10日內之同年月11日具狀向本院異議，表示不同意原告前開訴之撤回，故本案並不生撤回訴訟之效力，合先敘明。

二、按民事訴訟法第249 條第1 項第4 款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：... ㈣原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。...」，是原告如為社團司法人，則其法定代理人應由合法之法定代理人代理始具有訴訟能力，若未由合法之法定代理人代理，於法自有未洽，即應予駁回。又合作社與其理事為訴訟上之行為時，由監事代表合作社；合作社法第39條第1項第4款，定有明文。從而，合作社與理事間之訴訟，應由該合作社具有合法監事身分者，並由全體代表合作社，始屬合法之法定代理人，否則其代理權即屬有所欠缺，應予駁回其訴。

三、本件原告係有限責任台北縣土城市清水國民小學員生消費合作社為一社團法人，現因故停業中，此為兩造所不爭執。被告抗辯甲○○、乙○○以原告監事之身分，代表原告對於該合作社之理事即被告丙○○提起本件損害賠償之訴，其法定代理權有欠缺，主張甲○○、乙○○不具原告監事之身分，故起訴並不合法等語，故自應先由本院依職權調查，原告之法定代理權有無欠缺？經查：

㈠有限責任台北縣土城市清水國民小學員生消費合作社92學年度第46屆之理事主席為被告丙○○，監事主席為彭進來、監事為溫秀琴、林佑端，任期自92年8月1日起至93年7月31 日止，自93年7月迄今，查無改選會議紀錄暨變更登記申請書陳報主管之台北縣社會局核備，此有該局98年9月17日北社團字第0980713687號函在卷可參（見本院卷第175頁）。故甲○○、乙○○既非具備上開監事身分，自無代表原告訴訟之法定代理權。

㈡又原告93學年度第47屆之理事主席為被告丙○○，監事主席為彭進來、監事為陳怡蘭、劉峰榮（任期自93年8月1日起至94年7月31日止）。94學年度第48屆之理事主席為被告丙○○，監事主席為乙○○、彭進來、甲○○（任期自94年8月1日起至95年7月31日止）。95學年度第49屆之理事主席為劉峰榮，監事主席為溫秀琴、監事為乙○○、陳碧霞，惟第49屆之理監事改選因違反合作社選舉罷免法第3條、第19條之規定，經主管之台北縣社會局認定無效，此亦有該局98年11月2日北社團字第0980835877號函一件在卷可稽（見本院卷第200頁）。故甲○○、乙○○縱依法當選原告第48屆監事，其任期業已於95年7月31日止屆滿，況同屆當選監事之彭進來，經本院訊問是否願意一起為原告之法定代理人進行本件訴訟時，並陳稱「不願意」（見本院卷第164頁98年9月16日言詞辯論筆錄）。從而，本件原告之法定代理權縱應由第48屆監事行使，亦由該屆之監事即甲○○、乙○○及彭進來行使本件原告之法定代理權，始為適法。

四、查原告之起訴狀記載原告之法定代理人為甲○○、乙○○二人，惟上開二人是否為原告之監事並不明確，縱為原告第48屆監事，亦漏列同屆當選之監事彭進來。故本件原告之法定代理人顯有欠缺，經本院於98年10月2日裁定命原告於15 日內補正上開法定程式之缺，原告於98年10月8日收受上開補正裁定後，迄今均未依法補正，其訴顯有未洽，依法自應裁定駁回其訴。

五、依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款，第95條，第78條裁定如主文。