臺灣澎湖地方法院107年度訴字第77號

臺灣澎湖地方法院民事判決　　　　　　　 107年度訴字第77號

原告

張簡亞萍

訴訟代理人

張簡金柱

被告

康和租賃股份有限公司

法定代理人

陳雅萍律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第8 條第2 項、第24條、第26條之1 、第322 條分別定有明文。查被告公司於民國99年1 月6 日經主管機關以經授商字第09901001090 號函廢止登記，並經臺灣臺北地方法院以101 年度司字第314 號裁定選派陳雅萍律師為清算人，有經濟部商工登記公示資料、上開裁定附卷可稽（見本院卷第17、37、38頁），依首揭規定，即應由清算人陳雅萍律師為被告公司之法定代理人，先予敘明。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：原告為供原告之父即○成砂石行負責人張簡金柱向被告借款新臺幣（下同）200 萬元之擔保，於83年6月30日將原告所有坐落澎湖縣○○市○○段000 地號土地及其上同段82建號建物（即門牌號碼澎湖縣○○市○○里○○0 ○000 號房屋）（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權240 萬元（下稱系爭抵押權）予被告，並由張簡金柱簽發付款銀行為保證責任澎湖縣第一信用合作社（下稱澎湖一信）之支票24張，分2 年清償。嗣前開支票未全部兌現即遭退票，張簡金柱與被告公司服務人員就未清償部分另達成協議，按月匯款至被告彰化商業銀行股份有限公司吉林分行（下稱彰化銀行吉林分行）帳戶，已於85年6 月30日清償完畢，又縱被告對張簡金柱之債權仍存在，然該請求權亦已罹消滅時效，而被告既未於時效消滅後之5 年間實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權即告消滅，為此爰依法起訴，並聲明：被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟具狀主張：否認被告業已清償200 萬元。被告唯一董事業已死亡，就被告公司相關業務未及交接，清算人就任後並未獲交接與系爭抵押權有關債權或清償之證明文件，無從確認系爭抵押權所擔保之抵押債權是否已清償完畢，原告既就存有抵押債務乙情不爭執，則應由原告就200 萬元借款已全數清償乙節負舉證之責等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張業已清償200 萬元借款而消滅債之關係，既為被告否認，則依前揭說明，原告自應就債務已因清償而消滅負舉證之責。

㈡查原告先主張張簡金柱以24張支票分2 年清償等語，惟經本院依職權向財團法人台灣票據交換所查詢83年6 月30日至85年6 月30日以○成砂石行及張簡金柱為發票人之票據交換及退票紀錄，經該所回函以○成砂石行截至108 年2 月14日止於該所無支票存款開戶資料，張簡金柱於84年11月24日經公告拒絕往來，90年6 月30日解除拒絕往來，有該所108 年2月23日台票總字第1080000568號函附存款不足退票明細表在卷可憑（見本院卷第99至103 頁）。原告始又改稱張簡金柱所開立澎湖一信支票未全部兌現即遭退票，與被告公司服務人員就未清償部分另達成協議按月匯款，已於85年6 月30日清償完畢，並撕毀退票之支票等語。惟經本院再向澎湖一信及彰化銀行吉林分行調閱系爭期間票據交換紀錄、退票紀錄及交易明細等資料，澎湖一信提供之往來交易明細及退票紀錄均無法查得張簡金柱曾清償部分借款；彰化銀行吉林分行部分，則係因超過法定保存期限，而無法提供交易明細，此亦有澎湖一信108 年3 月27日澎一信字第293 號函附相關資料及彰化銀行吉林分行108 年4 月8 日彰吉字第1080000022號函在卷可稽（見本院卷第131 至149 頁）。是故，原告就張簡金柱所為清償方式，所述已前後不一，亦查無積極證據可證其所述屬實，其又未能舉證業已清償系爭抵押權擔保之200 萬元債務，從而，原告主張系爭抵押權應予塗銷為無理由，不應准許。

㈢次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；又民法第881 條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881 條之15、民法物權編施行法第17條分別定有明文。查系爭抵押權設定登記之時間為83年6 月30日，雖於民法物權編修正施行前所設定，仍有民法第881 條之15之適用，先予敘明。原告雖又主張系爭抵押權擔保之債權請求權已因時效消滅，抵押權亦應塗銷等語，惟本件系爭抵押權所擔保之借款債權清償日期依土地登記第一類謄本係「依照各個契約約定」，原告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權契約約定之清償期為何，是本件自應以系爭抵押權存續日之末日即93年6 月26日起算消滅時效，則系爭抵押權亦須待被告於113 年6 月25日前未實行抵押權，始能因無被擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，而予以塗銷，是原告前揭主張，亦非有理。

四、綜上所述，原告既不能舉證證明系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅，亦不能證明系爭抵押權已因抵押權人於消滅時效完成後5 年間不實行其抵押權，而已無被擔保之債權應予以塗銷，是原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。