臺灣屏東地方法院102年度訴字第136號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第136號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

曾進達

選任辯護人

吳春生律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2976號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告曾進達基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101 年10月27日下午4 時37分許為警採尿時起往前回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。依上說明，本案經審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），則本院下列所用之證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題，合先敘明。

四、公訴意旨認被告曾進達涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以卷附之尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司101 年11月12日報告編號KH/2012/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙，為其主要之論據。訊據被告固不否認其於101 年10月27日下午4 時37分許為警採集之尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 號）經鑑定後呈嗎啡陽性反應之事實，惟堅決否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊從未曾施用海洛因。但之前伊曾因咳嗽前往址設屏東縣佳冬鄉○○路0 號之胡家醫診所就診，並有服用該診所醫師開立之感冒藥水，也曾服用其母在該診所購買之感冒藥水，或許因此導致伊為警採集之尿液檢體經鑑定後呈嗎啡陽性反應等語（分見偵卷第11、12頁，本院卷第23頁反面、第24頁）。經查：

㈠、被告於101 年10月27日下午4 時37分許，因屬列管之毒品人口，經警通知前往屏東縣政府警察局枋寮分局石光派出所接受採尿送驗，該尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 號）經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗、並以GC／MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果於該尿液檢體中檢出可待因含量為199ng/ml、嗎啡含量為375ng/ml，並判定該尿液檢體呈嗎啡陽性反應等情，業據被告於警詢及本院準備程序時自承無訛（分見警卷第4 、5 頁，本院卷第24頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司101 年11月12日報告編號KH/2012/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（分見警卷第9 、10頁）。此情固堪認定，惟經承辦檢察官函詢法務部法醫研究所何以被告尿液檢體呈嗎啡陽性反應，據覆略以：依台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告影本得知，尿液檢出可待因199ng/mL及嗎啡37 5ng/mL ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致等語，有法務部法醫研究所102 年1 月7 日法醫毒字第00000000000 號函1 紙存卷可考（見偵卷第18頁），復參諸行政院衛生署食品藥物管理局（前為行政院衛生署管制藥品管理局）97年12月15日管檢字第0000000000號函釋略謂：服用含嗎啡、可待因、鴉片成分之藥品或施用海洛因毒品後，均可能於尿中檢出嗎啡陽性反應等情，有上開函1 紙在卷可查（見本院卷第15頁），可知尿液檢體中呈嗎啡陽性反應之成因，非僅施用海洛因一端，由之足見，被告上開尿液檢體雖呈嗎啡陽性反應，亦不能逕執此反推被告確有施用海洛因犯行，至為明確。

㈡、被告確曾於101 年9 月7 日因咳嗽而前往胡家醫診所就診，經該診所醫師胡正診斷後即開立「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品給被告服用之事實，業經證人即胡家醫診所醫師胡正於本院審理時結稱：曾進達曾至伊經營之胡家醫診所就診，伊有開立「SAUSCON 」、「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品給曾進達，該些藥品主要係用於治療咳嗽等語明確（見本院卷第54、55頁），並有胡家醫診所病歷表、藥品費用明細收據各1 紙在卷可稽（分見偵卷第14、15頁），堪可認定。而稽之前揭法務部法醫研究所函覆另載明：檢視來文所附胡家醫診所處方箋影本，101 年9 月7 日處方所列之藥品「LIQUID BROWN MIXTURE」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥品所致等語，可知倘被告依醫師胡正之指示而服用該醫師開立之「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品，確有可能導致被告上開尿液檢體呈嗎啡及可待因陽性反應，徵之被告既經醫師胡正診斷後認有開立「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品之需，則被告領得上開藥品後，為緩解其咳嗽症狀，應無不服用上開藥品之理，是以本案實不能排除被告上開尿液檢體經鑑定後呈嗎啡與可待因陽性反應之結果，係肇因於被告服用上開藥品所致。從而，被告辯稱其因服用感冒藥水始致其上開尿液檢體呈嗎啡及可待因陽性反應，顯非無據。復參之被告於本案為警採尿之時，即已向採尿人員告知其曾服用感冒藥水，並經該人員記載於應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等情，有上揭紀錄表附卷可證（見警卷第10頁），可知被告自始即已表明其有服用感冒藥水之情，足見被告上開說詞非為臨訟編纂之詞，是其所辯上情，並無不可採信之理。

㈢、證人即被告之母楊阿美於本院審理時結稱：伊都會去佳冬之胡家醫診所就診，伊看病時有跟醫生說伊會咳嗽，醫生就會開藥給伊服用，惟若藥量不夠時，伊會另外向診所購買藥水。伊不知道伊之病歷上沒有記載該藥水，但伊確實有在診所購買該藥水，醫生表示若伊有咳嗽時就喝。而該藥水伊服用後認為有效，後來因見伊子曾進達當時咳嗽很嚴重，伊就拿該藥水給曾進達喝。但自從曾進達因本案遭偵查起訴後，醫師就不再賣藥給伊，說伊亂拿藥給別人服用等語（見本院卷第42至44頁）。而參酌證人胡正於本院審理時結稱：伊所開立之「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品即為複方甘草藥水，伊會開該藥水給久咳不癒之病人，此種藥水經代謝後產生嗎啡及可待因成分。有時病人口頭說藥水不夠，伊就會給病人，算是半買半相送。而楊阿美常因類如酸痛或咳嗽等老年性疾病至伊診所就診，算是伊診所之常客，像這種老患者，若表示開立之藥量不足，伊就多給1 、2 罐藥水。雖然伊之前提供給檢察官之楊阿美病歷上未有「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品之記載，但該些病歷僅為楊阿美病歷之一部分，楊阿美之前的病歷即有記載「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品，伊今日有攜帶楊阿美之前的病歷到庭，至於伊另外給楊阿美的複方甘草藥水，伊則未記入病歷內等語明確（見本院卷第54至57頁），另觀之證人胡正提出之楊阿美病歷0 紙（見本院卷第63、64頁）上亦確載有「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品，足徵證人楊阿美前揭關於其曾至胡家醫診所就診，而在該處或經醫師開立處方、或由其另向該診所購買之方式取得「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品部分之證述如實，應可採信。復查被告係楊阿美之子，業據證人楊阿美證述明確（見本院卷第43頁），並有被告身分證影本1 紙在卷可考（見警卷第8 頁），則衡諸楊阿美與被告間為骨肉至親、關係密切，足信證人楊阿美前揭證述因見被告咳嗽不止，而將其服用後認為有效之藥水交給被告服用之情節，即屬可能。準此以觀，被告辯稱其曾服用其母在胡家醫診所取得之感冒藥水，始致其上開尿液檢體經鑑定後呈嗎啡及可待因陽性反應乙節，即屬有據。

㈣、依據學者研究，鴉片酊內含嗎啡及可待因，服用含鴉片酊藥物者，其尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL、嗎啡／可待因比值小於3 、嗎啡濃度不超過4,000ng/mL時，為服用複方甘草藥水使用者等節，有行政院衛生署食品藥物管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函、96年6 月4 日管檢字第0000000000號函各1 紙存卷可按（分見本院卷第11、12頁），經查本案被告上開尿液檢體經鑑定後檢出可待因含量為199ng/mL、嗎啡含量為375ng/mL之事實，業說明如前，則被告上開尿液檢體檢出之嗎啡濃度大於300ng/mL、嗎啡／可待因比值約為1.884 （計算式：375 ÷199 ≒1.884 ）、嗎啡濃度未達4,000ng/mL，均合於前揭服用複方甘草藥水使用者之判斷標準，就此而言，益徵被告辯稱其上開尿液檢體呈可待因及嗎啡陽性反應係因服用感冒藥水等語，非屬子虛。

㈤、公訴意旨固謂「市售其他感冒藥雖可能含有可待因成分，可代謝為嗎啡，然服用含有可待因之感冒藥時，其尿液雖可能檢出可待因及嗎啡成分，但通常可待因濃度較嗎啡高，於可待因總濃度大於300ng/mL，且嗎啡與可待因比值小於2 ，始有可能為服用可待因，亦有衛生署管制藥物管理局92年7 月23日管檢字第0000000000號、97年1 月2 日管檢字第0000000000號函釋可參；本件被告尿液檢驗結果為嗎啡濃度375ng/mL，檢出可待因濃度為199ng/mL，該數值顯示結果，顯非服用含有可待因之感冒藥，而係施用海洛因甚明，被告前開辯稱，要屬無據」云云（見起訴書證據清單第㈢點記載），惟查公訴意旨所引之衛生署管制藥物管理局92年7 月23日管檢字第0000000000號函，其內容略謂：服用含嗎啡或可待因成分藥品後有可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分。另由於服用第一級毒品海洛因或嗎啡，亦可能於尿液中檢出嗎啡成分，故尿液中檢出嗎啡成分，究係服用該等藥品或第一級毒品所致，須由就醫、用藥相關資料，併同尿液檢驗結果及尿液採驗時間等資料加以研判等語，有該函1 份在卷可查（見本院卷第8 、9 頁），顯然上開函釋並未敘及如何依檢驗結果區分施用海洛因與服用藥品之判準。另遍查全卷亦未見有公訴意旨援引之同局97年1 月2 日管檢字第0000000000號函附卷，從而，公訴意旨認定之上揭判準，其依據為何，尚有不明。況觀之公訴意旨所認上揭判準，該判準顯係用以判斷行為人是否係服用含有「可待因」之感冒藥，惟本案被告服用之「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品係內含「鴉片酊」成分之藥品，而「鴉片酊」除含有「可待因」成分外，另亦含「嗎啡」成分等節，已敘述如前，二者並非完全相同，從而，被告上開尿液檢體經鑑定後檢出之可待因含量為199ng/mL、嗎啡含量375ng/mL，是否可逕依公訴意旨所認上揭判準，排除被告係服用「LIQUID BROWN MIXTURE」藥品之可能性，亦有可疑。

五、綜上，被告上開辯解，非顯無稽，本案公訴人認被告涉犯前揭犯罪所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，本案被告上揭犯罪核屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。