臺灣屏東地方法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林昱孝

選任辯護人

鄭婷瑄律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭106年度簡字第1749號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：

105 年度少連偵字第54號），提起上訴，本院管轄之第二審合議

庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（俗稱K 他命，Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料供製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持有含愷他命成份之香菸係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105 年5 月間某日22時某時許，在屏東縣○○市○○街00巷0 號住處，將含愷他命成份之香菸1 支，無償轉讓予少年林○正（88年9 月生，真實姓名年籍詳卷）。嗣於105 年7 月13日17時30分許，警察因盤查少年林○正而循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決以下所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告3 人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審及本院理時均坦承無償轉讓含愷他命成份之香菸1 支給少年林○正之事實（見警卷第1 頁反面、偵卷第13至14頁、原審卷第15頁反面、第39頁、本院卷第40頁），核與證人即少年林○正於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第3 頁、偵卷第6至7 頁），足認被告上開自白與事證相符，應堪採信。本件事證明確，被告確有轉讓愷他命犯行應可認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行，該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金」，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」。

㈡按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告自承其無償提供給少年林○正施用含愷他命成份之香菸並非注射液形態，已如前述，非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓少年林○正之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。

㈢又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號、105 年度台上字第1558號判決意旨參照）。

㈣核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第3項之成年人轉讓第三級毒品予未成年人罪尚有誤認，已如上述，然基本社會事實及行為態樣相同，爰依法變更起訴法條。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；同條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告就轉讓偽藥犯行，雖於於警詢時供出並指認其本件轉讓愷他命毒品的來源係綽號「小嫻」之林宜嫺，而林宜嫺亦坦承有販賣毒品予被告，嗣員警將林宜嫺移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦，確已因被告於警詢之供述循線林宜嫺，及被告於偵查及本院審理中均自白有轉讓愷他命予他人之行為等情。然被告轉讓愷他命部分既係依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項之規定減輕其刑（最高法院100 年度台上字第2468號刑事判決意旨參照），併予敘明。

四、原審以被告案發時僅18歲，不知愷他命為偽藥，而認定被告所為係轉讓第三級毒品愷他命。惟本件被告轉讓愷他命之行為，同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷而論以較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，已如上述，原審所適用之法律自有違誤，檢察官之上訴，為有理由，原判決自屬無可維持，應將原判決撤銷改判。

五、審酌被告無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命予少年林○正施用，所為除戕害林○正身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取，況其轉讓愷他命之人係未成年之少年，誠屬不該；惟念其犯後於偵審期間均坦承犯行，態度良好，且所轉讓之偽藥愷他命之數量僅係夠林○正捲煙施用，亦非甚鉅，其為本案犯行時甫年滿18歲亦未成年，智慮未深，復考量其無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查（見本院卷第21頁），兼衡其現為自願役軍人，有其軍人身分證在卷可證（本院卷第85頁），及自承國中畢業教育程度、經濟小康等一切情狀，量處於主文所示之刑，以資儆懲。雖然原審以被告年紀尚輕，一時失慮觸法，被告經此偵、審程序，已知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為當而予以宣告緩刑2 年等情，惟本院認被告行為時已知是愷他命而仍轉讓給少年林○正施用，傷害林○正身心健康甚鉅，惡性不輕，予以緩刑宣告，無疑是鼓勵此種轉讓毒品或偽藥行為，更容易助長毒品之氾濫，因認以不宣告緩刑為適當。

六、應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段，判決處刑如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。