臺灣屏東地方法院98年度訴字第885號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第885號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

李育任律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第58號），本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時並無不當取供之情事，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前揭規定，認上開證據資料有證據能力，合先敘明。

二、次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項前段、第158 條之3 分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其證據能力，均非所問。此與刑事訴訟法第159 條之5所定之情形尚有不同，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受前揭第158 條之3 規定之限制（最高法院98年度臺上第3672號、97年度臺上第2882號判決意旨參照）。查臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國98年7 月31日係以「證人」身分提解丙○○到庭，惟未依法命丙○○具結，有點名單及訊問筆錄各1 份在卷可佐（見該署97年度偵續字第58號卷《下稱偵一卷》第69至72頁），揆諸前揭說明，證人丙○○於該次偵訊時之證言縱未經檢察官、被告及辯護人聲明異議，仍不得作為證據，附此敘明。

貳、實體認定部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○係朋友關係，其明知MDMA（俗稱搖頭丸）及K 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3 款所列之第二級及第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟與丙○○（販賣部分經本院以97年訴字第134 號判決確定）於96年10月2 日9 時10分許，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路60之4 號其住處客廳內，由其手持夾鍊袋與丙○○共同分裝搖頭丸及K 他命，嗣經警持搜索票於上述時地執行搜索，當場扣得丙○○所有之K 他命2 包（分別毛重為28.22 公克及10.7公克）及搖頭丸28顆、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 大包及分裝吸管2 支，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項及第3 項意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第7885號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、證人丙○○於偵訊時之證述及手繪之搜索現場位置圖、扣押物品目錄表2 紙、現場電腦列印照片8 張，為其論據。

四、訊據被告固坦承丙○○曾於96年10月2 日9 時10分許持搖頭丸、K 他命至其屏東縣崁頂鄉○○村○○路60之4 號住處一事，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第二級及第三級毒品之犯行，辯稱：當時丙○○拿一包東西放在桌子上，伊問丙○○那是什麼，丙○○打開說是K 他命，伊就說「你拿那個來我家幹什麼」，並未將夾鍊袋打開方便丙○○分裝K 他命，不到10分鐘警察就進來了等語。

五、經查：

㈠警方於96年10月2 日9 時10分許，持本院核發之搜索票前往屏東縣崁頂鄉○○村○○路60之4 號被告住處執行搜索時，被告與丙○○在場，並為警在該處客廳桌上扣得丙○○所有之粉末（扣押物品紀錄表載為毒品K 他命）2 包、藥錠（扣押物品紀錄表載為毒品搖頭丸MDMA）28顆、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 大包及分裝吸管2 支之經過，除為被告所不否認，復經證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時（見警卷第6 至11頁、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6392號卷《下稱偵二卷》第64、75至77頁、偵一卷第5 至9 頁、本院卷第44至49頁左面）、證人即承辦員警甲○○於本院審理時（見本院卷第67至70頁左面）證述無訛，另有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警卷第13頁、第23至26頁）、證人丙○○手繪之搜索現場位置圖1 紙（見偵一卷第73頁）、現場電腦列印照片8 張（見警卷第29至31頁、第34頁）等在卷可佐，合先認定。

㈡被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分：惟查，被告雖曾於警詢及偵訊時供稱：丙○○拿1 包東西來伊家時，伊問丙○○說那是什麼，丙○○說那是搖頭丸，伊說你怎麼拿來我家，丙○○說要分裝搖頭丸，然後警察就衝進來了等語（見警卷第3 頁、偵一卷第7 頁），然上開扣案之藥錠28顆，其中21顆為白色圓形錠（驗餘數量為16顆），7 顆為白色橢圓形錠（驗餘數量為6 顆），經以氣相層析質譜儀法檢驗後，均僅檢出Acetaminophen 成分，而未含有毒品危害防制條例所規定之毒品成分一事，有臺灣屏東地方法院檢察署96安保字第288 號扣押物品清單、行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月24日管檢字第0970000991號鑑定書各1 份附卷可稽（見偵二卷第33、85頁），是該等藥錠既非第二級毒品MDMA，被告自無何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行可言。

㈢被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分：至上開扣案之粉末2 包，均為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，其中一包驗前重28.264公克（含塑膠袋及標籤，下同），驗餘重28.263公克，經以氣相層析質譜儀法檢驗後，固檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，另一包驗前重11.007公克，驗餘重11.006公克，經以同法檢驗後，則僅檢出Acetaminophen 成分一事，有前揭臺灣屏東地方法院檢察署96安保字第288 號扣押物品清單、行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月24日管檢字第0970000991號鑑定書各1 份存卷可證。而就上開扣案之第三級毒品愷他命28.264公克，被告是否係基於販賣之意圖而持有，證人丙○○固於偵訊時證稱：伊當時向被告說：「住處讓我借用一下，我等一下就走了」，被告幫伊拿分裝的袋子，把夾鍊袋一個一個袋口打開排好，讓伊把K 他命倒進去等語（見偵一卷第6 頁），惟亦證稱：當時被告有問伊分裝何物，伊叫被告不要問，分裝不到5 分鐘，就被警察捉到了，被告未和伊一起或幫伊賣過毒品，也不知道伊在賣毒品等語（見偵一卷第6 頁、偵二卷第64、91頁），是依證人丙○○所言，被告縱曾以「打開並排好用以分裝之夾鍊袋，使丙○○將愷他命倒入」之行為，對扣案之愷他命為短暫之管領支配，惟尚難謂被告對其彼時所管領支配之物品為第三級毒品愷他命一事已有所認識，更乏其他客觀事實得以表徵被告主觀上有販賣第三級毒品之意圖。

六、綜上，公訴人所提證據，不足認定被告有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之行為，所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，此外復查無其他積極證據足認被告有何違反毒品危害防制條例之犯行，參諸上開第二項說明，即應為被告有利之認定，而諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。