臺灣屏東地方法院100年度小抗字第1號

臺灣屏東地方法院民事裁定　　　　　　　100年度小抗字第1號

抗告人

內政部營建署

法定代理人

葉世文

訴訟代理人

王經文

訴訟代理人

陳崇城

相對人

葉順田

上列當事人間清償借款事件，抗告人對於中華民國100 年11月29日本院潮洲簡易庭100 年度潮小字第340 號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：依本院99年度司促字第3915號確定支付命令，相對人應給付抗告人新臺幣1,505,243 元，及自民國97年6 月5 日起至清償日止，按年息百分之2.767 計算之利息，及自97年7 月6 日起至清償日止，按年息4.767%計算之違約金。惟其實違約金採浮動利率，正確應按年息8.315%計算，抗告人於前揭支付命令所聲請「自97年7 月6 日起至清償日止，按年息百分之4.767 計算之違約金」，為一部請求，茲請求差額而提起本件訴訟，不服原審逕以本件訴訟係就法院已判斷之事項再請求更予審判而裁定駁回，請予廢棄發回，爰提起抗告等語。

二、所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。依處分權主義，第一次起訴為一部請求，適法性毫無疑問，主要爭議在於：前訴一部請求經判決確定後，原告就餘額再為請求之後訴，是否適法？之所以認為要有限制，係因法院屬於國民全體，債權人不能將自己對債務人之債權，無限制地作訴訟上之分割請求，如採全面肯定說，即無視於被告相信原告為全部請求之信賴保護及其應訴負擔，顯然有害於紛爭解決之效率性，也過於偏向原告，因此多數學說及判例，傾向採「限制的肯定說」。至於應如何使限制條件，有明確之基準，其思考方法有二：其一，以後訴餘額請求須明示，作為限制條件，即後訴須明示為前訴所未請求之餘額請求，始為適法；惟此說實質上與全面肯定說無差別，有全面肯定說之全部缺點，實無足採。其二，以前訴明示為一部請求，作為後訴餘額請求適法之條件，稱為「前訴明示一部請求必要說」，如於前訴沒有明示為一部請求，即「未明示之一部請求」或「隱藏之一部請求訴訟」，再為後訴餘額請求，應認係同一事件，一般所稱「限制的肯定說」，均指此說，亦有將此說稱之為「明示說」。由於此說判斷基準明確，迄今仍為日本通說、判例所採，我國駱永家教授，亦傾向此說，最高法院69年度台上字第1399號裁判要旨言明「保留其餘之請求權」，亦採此說，我國實務上未見不同見解，本院亦採之。

三、查抗告人聲請本院核發前揭支付命令（確定支付命令與確定判決相當）時，並未明示為一部請求。揆諸上開說明，以採「前訴明示一部請求必要說」為判斷基準，故應認本件訴訟與前揭支付命令係同一事件，亦即本件訴訟標的為前揭支付命令之既判力所及，縱本有餘額未請求，然既未於前揭支付命令聲請中明示保留該餘額，關於該餘額之主張即因既判力所生之遮斷效而失權。基此，原裁定依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款後段之規定，以抗告人所提本件訴訟不合法而駁回之，於法並無違誤，抗告意旨求予廢棄發回，為無理由，爰駁回其抗告。

四、依民事訴訟法第436 條之32第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。