屏東簡易庭九十三年度屏簡字第三二六號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度屏簡字第三二六號

原告

丙○○

被告

屏東縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年八月二十五日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告與被告就被告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段六六一之十三地號土地（下稱系爭六六一之十三地號土地）訂立基地租賃契約，租賃期間自民國九十三年一月一日起至九十三年十二月三十一日止，原告所有門牌編號為屏東縣內埔鄉○○村○○路二九四號房屋（下稱系爭房屋）即坐落在系爭六六一之十三地號土地上，依土地法第一百零二條規定，被告負有協同原告辦理地上權登記之義務，雖系爭租賃契約第十一條約定原告不得要求設定地上權，惟此約定並不能排除上開法律規定效力，爰求為判決命被告就系爭六六一之十三地號土地應協同原告辦理地上權登記。

（二）原告所有系爭房屋除部分坐落系爭六六一之十三地號土地外，另有部分占用同段六六一之一地號土地，原告欲自行修繕系爭房屋，被告明知系爭房屋為原告合法所有，卻以屏東縣政府九十三年五月七日屏府財產字第０九三００八四七００函指稱原告修繕系爭房屋為違章建築，致原告無法再行修繕使用，而受有自九十三年五月十一日起至同年六月十一日止，相當於一個月租金即新臺幣（下同）一萬元之損害，為此，依侵權行為法律關係，訴請被告賠償原告一萬元。

二、被告則以：

（一）被告就系爭六六一之十三地號土地確與原告訂立基地租賃契約，惟承租期間自九十三年四月二十三日起至九十三年十二月三十一日止，雙方並於契約第十一條中明文約定原告不得要求設定地上權，土地法第一百零二條僅規定該聲請地上權之登記，係由當事人間以法律行為而設定，如契約無相反約定，出租人應負與承租人同為聲請登記之義務。本件兩造既已以契約為相反約定，自可排除土地法第一百零二條之適用，原告即不得再請求被告協同辦理地上權登記。

（二）原告僅承租系爭六六一之十三地號土地，就同段六六一之一地號土地係經被告保留不予出租之縣有土地，原告修繕系爭房屋時並未依約履行修繕通知義務，且越界建築，擅自在上開六六一之一地號土地上砌磚將其堵塞，被告並未禁止原告修繕系爭房屋，僅發函要求原告就越界占用同段六六一之一地號土地部分予以回復原狀，當無侵害原告任何權利可言，原告自不得請求被告損害賠償等語置辯。

三、原告主張兩造就系爭六六一之十三地號土地訂有基地租賃契約，為兩造所不爭，惟原告另主張租賃期間係自九十三年一月一日起至同年十二月三十一日止，被告則辯稱係自九十二年四月二十三日起至同年十二月三十一日止，查系爭租賃契約係兩造於九十三年四月二十三日所訂立，契約第二條租賃契期間並未載明租賃起始日，僅記載租賃期間至九十三年十二月三十一日止，此有基地租賃契約書影本附卷可稽，堪認兩造係於九十三年四月二十三日合意訂立土地租賃契約，復未特別約定契約生效日，依法系爭租賃契約應於雙方意思表示合致時即成立並發生效力，則被告抗辯兩造就系爭六六一之十三地號土地租賃期間為九十三年四月二十三日起至同年十二月三十一日止應認為真實。

四、按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，土地法第一百零二條定有明文。原告主張依上開土地法第一百零二條之規定，被告負有協同辦理地上權登記義務，被告則辯稱雙方已以特約排除等語。經查：土地法第一百零二條之規定立法目的係在於提高基地租賃權之地位，使其產生與地上權同等之效力，以達保護租地建屋承租人之目的，又該項地上權，解釋上仍應由當事人間以法律行為設定之，而非法定地上權。依該條規定登記地上權後，當事人間之法律關係為何，學說上雖容有爭議，惟依立法目的及土地法第一百零二條至第一百零五條規定用語觀之，其不曰地上權人而曰承租人，不曰地上權設定人而曰出租人；不曰設定地上權而曰租用基地，其並未脫離租賃之性質甚明，而僅係為加強基地承租人之地位而設。爰審酌上開立法目的及基地租賃為地上權登記後之法律關係性質，如基地承租人願捨棄關於上開對租賃權之強化規定，法律當無不容當事人以自己之意思任意變更之必要，故上開土地法第一百零二條之規定應非強制規定，而得由當事人以特約為不同之約定。另由最高法院四十一年台上字第一一七號判例意旨：「租用基地建築房屋經向該管市縣地政機關聲請為地上權之登記，即不得謂非地上權之設定，此項登記依土地法第一百零二條，既明定應由出租人與承租人共同為之，除有相反之約定外，實負與承租人同為聲請登記之義務」觀之，該判例意旨亦同此見解可資參照。本件兩造基地租賃契約第十一條已明文約定：「甲方（即原告）不得要求設定地上權，不得以本約作為設定抵押擔保或其他類似使用」，此有基地租賃契約影本附卷可稽，依上開說明，兩造既已合意不為地上權之設定，則原告復起訴請求被告協同為地上權之登記，即無理由，應予駁回。

五、原告復主張被告阻其修繕房屋，致其受有相當於一個月租金一萬元之損害云云，惟查：依上所述，原告租用之基地為系爭六六一之十三地號土地，而位於系爭六六一之十三及同段六六一之九地號土地中間之系爭六六一之一地號土地並未在原告承租範圍，而仍屬被告所有，原告依法自無權利予以使用。再者，被告辯稱其並未禁止原告修繕系爭房屋，惟需於其承租土地範圍內為之，而不得越界占用同段六六一之一地號土地等語，有本院九十三年七月二十三日調解程序筆錄及被告九十三年五月七日屏府財產字第０九三００八四七００號函影本在卷可佐，堪認被告並無任何實際禁止原告修繕房屋之行為，而被告發函告知原告要求其不得越界占用系爭六六一之一地號土地，亦係本於其土地所有權能之行使，均難僅以此即謂被告有何侵害原告權利之行為可言。

六、原告雖另主張被告曾發函指稱其合法所有之系爭房屋為新違章建築，致其無法再修繕及使用云云，惟被告並無禁止原告修繕系爭房屋之行為業據前述，又系爭房屋是否經認定為違章建築，原告須否依建築法令規定向被告申請補辦建造執照等情，本質上係屬兩造公法上權利義務關係，與本件損害賠償請求尚屬無涉，故原告上開主張亦不足採。綜上，被告既無侵害原告權利之行為，原告本於侵權行為法律關係，請求被告給付一萬元之損害賠償，失所依據，並無理由，亦應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

屏東簡易庭

法院書記官　林天化