臺灣新竹地方法院100年度審易字第178號

臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄　　100年度審易字第178號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李堯淵

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1880號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國100 年3 月29日下午4 時，在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：

通　譯　邱立杰法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：李堯淵持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計柒拾壹點柒捌公克），均沒收銷燬之。

二、犯罪事實要旨：

（一）李堯淵前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經本院於88年5 月10日以88年度毒聲字第918 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月2 日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年7月2 日以88年度偵字第2065號為不起訴處分確定；又於88年及89年間，因施用第二級毒品案件，經本院分別於89年1 月12日以89年度毒聲字第99號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月13日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年10月13日以88年度毒偵字第619 號及89年度毒偵緝字第237 號為不起訴處分。

（二）詎李堯淵仍不知悔改，明知甲基安非他命係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓或持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8 月3 日中午某時許前之不詳時間，在屏東火車站，向1 名綽號「阿同」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣40,000元之代價，購得合計驗前總純質淨重達71.78 公克之第二級毒品甲基安非他命2 包而持有之。嗣於99年8 月3 日中午某時許，在新竹縣新豐鄉瑞興村9 鄰崁頭108 號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99年8 月5 日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○路與高速公路口，遭警攔查，當場查獲合計驗前總純質淨重達71.78 公克之第二級毒品甲基安非他命2 包；復經採集李堯淵尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。（原起訴書認李堯淵係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，惟業據蒞庭公訴檢察官於本院準備程序中當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，附此敘明）。

（三）案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經檢察官聲請認罪協商判決，由本院合議庭裁定由受命法官獨任改依協商程序而為判決。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條。

四、沒收銷毀之諭知：扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重各38公克，合計76公克，合計驗前總純質淨重71.78 公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

五、附記事項：

（一）按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。

（二）查本件被告李堯淵被查獲時，所持有之第二級毒品甲基安非他命2 包，毛重各38公克，合計76公克，合計驗前總純質淨重71.78 公克，97％，有內政部警政署刑事警察局99年9 月28日刑鑑字第0990130177號鑑定書1 份在卷可證（見臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷宗第35頁），故其持有第二級毒品重量已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定之標準，而應論以該條項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑，然起訴意旨認被告李堯淵上開犯罪事實意旨欄所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，而施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收部分，容有誤會。惟此部分，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，本院自無庸再變更起訴法條，併予敘明。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之