臺灣新竹地方法院99年度審訴字第212 號

臺灣新竹地方法院宣示判決筆錄　　　　99年度審訴字第212 號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例一案，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第194 號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，於中華民國99年6 月30日下午4 時在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：

通　譯　楊德光法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因叁包（總計毛重貳點貳捌公克，總計送驗淨重壹點陸柒公克，總計驗餘淨重壹點陸伍公克），均沒收銷燬之。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之甲基安非他命壹包（毛重叁拾柒點叁肆公克，取樣零點壹零公克，驗餘淨重叁拾肆點零陸公克，純度約百分之玖拾伍，驗前純質淨重約叁拾貳點肆伍公克），沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年叁月。

二、犯罪事實要旨：

（一）乙○○前曾⑴於民國95年4 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年7 月26日，以95年度訴字第379 號判決，判處有期徒刑7 月、4 月，並經定應執行刑為有期徒刑10月，嗣於95年8 月19日確定；⑵又於96年3 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年6 月8 日，以96年度訴字第249 號判決，判處有期徒刑8 月、5 月，並經定應執行刑為有期徒刑11月，嗣於96年6 月22日確定。復因減刑條例實施，上開⑴案件，經本院於96年7 月16日，以96年度聲減字第206 號裁定，減為有期徒刑3 月又15日、2 月，並經定應行刑為有期徒刑5 月確定；上開⑵案件，經本院於96年8 月24日，以96年度聲減字第1703號裁定，減為有期徒刑4 月、2 月又15日，並經定應執行刑為有期徒刑5 月又15日確定。前開⑴⑵案件接續執行，於95年12月28日入監執行，而於96年11月30日縮刑期滿執行完畢。

（二）乙○○前於91年7 月間，因施用毒品案件，經本院於91年7 月9 日，以91年度毒聲字第584 號裁定送觀察、勒戒，並於91年10月11日入所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年11月1 日出所執行完畢，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年11月14日，以91年度毒偵字第1274號、91年度毒偵緝字第133 號為不起訴處分確定。

（三）乙○○不知警惕，又於93年1 月間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於93年4 月9 日，以93年度毒聲字第380 號裁定送觀察、勒戒，並於93年12月3 日入所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年12月28日出所執行完畢，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年12月28日，以93年度毒偵緝字第399 號為不起訴處分確定。

（四）乙○○竟不知警惕，又於95年4 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於95年7 月26日，以95年度訴字379 號判決，分別判處有期徒刑7 月、4 月，並經定應執行刑為有期徒刑10月，嗣於95年8 月19日確定，其執行情形詳如上述（一）部分。

（五）乙○○仍不知警惕，又於96年3 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於96年6 月8 日，以96年度訴字第249 號判決，分別判處有期徒刑8 月、5 月，並經定應執行刑為有期徒刑11月，嗣於96年6 月22日確定，其執行情形詳如上述（一）部分。

（六）乙○○不知悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，分別為下列行為：

１、乙○○基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於98年11月29日某時許，在新竹市○○路友人住處內，以將海洛因粉末摻入香煙內，再點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

２、乙○○明知甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，有害國民身心健康，不得非法持有，竟意圖供自己施用，出於持有第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於98年11月28日前某日，向真實姓名年籍不詳之人購入第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約37.34 公克），而非法持有之；隨即基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於98年11月28日某時許，在新竹市○○路友人住處，以將甲基安非他命放在玻璃球吸食器內再點火燒烤，吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於98年11月30日晚上11時許，乙○○駕駛已註銷車牌之車牌號碼P7-6308 號自用小客車，行經新竹縣竹北市○○路與國盛街口，為警攔檢盤查，於車內乘客座下方扣得第一級毒品海洛因3 包（總計毛重2.28公克，總計送驗淨重1.67公克，總計驗餘淨重1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重37.34 公克，取樣0.10公克，驗餘淨重34.06 公克，純度約95％，驗前純質淨重約32.45 公克），復經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查知上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款。

四、附記事項：

（一）按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。

（二）查本件被告被查獲時，所持有之第二級毒品甲基安非他命1 包毛重37.34 公克，經鑑定結果，純度約95％，驗前純質淨重約32.45 公克（有內政部警政署刑事警察局99年5月6 日刑鑑字第0990057993號鑑定書1 份在卷可證），故其持有第二級毒品重量已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定之標準，而應論以該條項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑，然起訴意旨認被告上開犯罪事實意旨欄（六）２所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，而施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收部分，容有誤會。惟此部分，業經蒞庭之公訴檢察官以99年度蒞字第2157號補充理由書更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，本院自無庸再變更起訴法條，併予敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之

刑事第九庭書 記 官 蕭汝芳

附錄本案處罰實體法條全文：＊毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

＊毒品危害防制條例第11條第4 項：持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。