臺灣新竹地方法院106年度竹簡字第72號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　106年度竹簡字第72號

原告

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

李憲章

訴訟代理人

徐楷媃

被告

許耀廷

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年3月24日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）訴外人楊武達前向原告申請現金卡使用，消費後未依約還款，經原告依法取得執行名義在案。嗣原告調閱訴外人楊武達之財產資料，發現其尚有如附表所示之土地，且其上存有訴外人楊武達於民國82年9 月22日為被告共同設定之最高限額新臺幣（下同）6,000,000 元抵押權（下稱系爭抵押權），依法被告自82年9 月22日即得行使權利，至97年9 月22日系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於時效，被告應於時效完成5 年內即102 年9 月22日前實行系爭抵押權，惟迄今被告仍未實行，則系爭抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅；又依被告所述，系爭抵押權係為擔保訴外人楊武達向訴外人陳鏘民借款，被告與訴外人楊武達間並無債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權設定登記亦屬無效。從而，訴外人楊武達自得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。

（二）又訴外人楊武達除如附表所示土地外，已無其他財產可供原告取償，且附表所示土地公告現值共計為新臺幣（下同）2,896,194 元，仍低於系爭抵押權設定金額6,000,000元，是訴外人楊武達與被告間就附表所示土地共同設定之系爭抵押權，對原告之債權有妨害，訴外人楊武達復怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第242 條規定，代位訴外人楊武達請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並於本院聲明：⒈確認被告與訴外人楊武達間如附表所示之土地，於82年9 月22日經新竹縣竹東地政事務所以82年東登字第011093號收件並為登記，擔保債權總金額6,000,000 元之抵押權不存在。⒉被告應將上述抵押權登記塗銷。

二、被告則以：對於原告之請求沒有意見，但其印鑑證明已遺失，無法配合辦理塗銷抵押權登記。又當初訴外人楊武達係向訴外人居尚實業公司董事長陳鏘民借款，惟因當時伊為該公司總經理，故將系爭抵押權設定予伊，其後訴外人楊武達並未還款等語。並於本院聲明：原告之訴駁回。

三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。又前開規定所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年臺上字第1922號著有判例可資參照）。經查：

（一）原告主張訴外人楊武達積欠原告債務，訴外人楊武達於82年9 月22日將如附表所示之土地共同設定系爭抵押權予被告之事實，有本院核發債權憑證、訴外人楊武達財產歸屬資料清單、本院調閱稅務電子閘門財產所得調件明細表、土地登記謄本（見本院卷第12頁、第75-124頁）在卷可憑。

（二）又訴外人楊武達除附表所示土地外，已無其他財產可供原告取償，且該土地於105 年間公告現值共計約2,937,018元，仍低於前開抵押權共同設定金額6,000,000 元。原告主張實則被告語訴外人楊武達間並無債權債務關係存在，縱屬存在，系爭抵押權所擔保債權請求權已罹於時效，被告亦未時效完成5 年內即102 年9 月22日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅。訴外人楊武達與被告間所設定之系爭抵押權，對原告之債權有妨害，訴外人楊武達復怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此依民法第242 條代位請求確認前開抵押權不存在，惟為被告所否認。是系爭抵押權所擔保債權在未經確定判決確認其不存在以前，原告債權即有無法獲得滿足之危險，而此等危險得以確認判決除去之，從而，原告代位訴外人楊武達提起本件確認之訴即有法律上之利益，合先敘明。

四、訴外人楊武達前向原告申請現金卡使用，消費後未依約還款款，尚積欠原告149,997 元，及自94年9 月16日起至清償日止，按日息萬分之5.4 計算之利息，並自94年10月15日起6個月內，以每月1,500 元計算之違約金。訴外人楊武達於82年9 月22日以其所有如附表所示土地共同設定存續期間不定期限系爭抵押權予被告之事實，有本院發核債權憑證、土地登記謄本在卷可憑。是本件本院所應審究者為：（一）系爭抵押權是否存在？（二）原告是否得代位訴外人楊武達請求被告塗銷系爭抵押權登記？經查：

（一）關於系爭抵押權是否存在部分：

⒈按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第821 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號判決可資參照）。

⒉訴外人楊武達與被告於82年9 月17日就訴外人楊武達所有如附件所示土地向新竹縣竹東地政事務所設定系爭抵押權，未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記之事實，有新竹縣竹東弊政事務所106 年1月19日東地所登字第1060000298號函及函附之登記申請書、相關附件（見本院卷第60-72 頁）附卷可憑。系爭抵押權係民法第881 條之1 第2 項於96年9 月28日施行前所設定，依前揭說明，基於私法自治，仍應承認其效力，系爭抵押權應屬有效。

⒊次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。查系爭抵押權為經合法登記之未定存續期間最高限額抵押權，有前開抵押權登記申請書、土地登記謄本可按，依上揭判例意旨，在未經抵押人依法為有效之終止或解除時，抵押權人及抵押義務人仍應受其拘束。茲被告於本院表示訴外人楊武達迄今尚未向其表示終止抵押契約，原告於本件言詞辯論終結前亦未舉證證明系爭抵押權業經終止，則系爭抵押權所擔保債權尚無從確定。訴外人楊武達與被告間抵押債權仍限於不確定狀態，而有繼續發生可能。原告主張被告與訴外人楊武達間並無債權債務關係存在，抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權設定登記亦屬無效，尚無足採。

⒋至原告主張系爭抵押權於82年9 月22日設定，依法被告自82年9 月22日即得行使權利，至97年9 月22日系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於時效，被告應於時效完成5 年內即102 年9 月22日前實行抵押權，惟迄今被告仍未實行抵押權，則其抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅等語。惟查：被告固於本院自陳訴外人楊武達向訴外人楊鏘民借錢，訴外人楊鏘民為居尚公司董事長，被告為公司總經理，乃將系爭抵押權設定給被告等語。然系爭抵押權為最高限額抵押權，由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，已如前述。在未經抵押人依法為有效之終止或解除時，抵押權人及抵押義務人仍應受其拘束，其所擔保之各個債權即未確定。則原告主張抵押權所擔保債權已罹於時效，被告亦未於時效完成5 年內即102 年9月22日前實行抵押權，則其抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅不存在，同屬無據。原告代位訴外人楊武達確認系爭抵押權不存在，尚屬無據。

（二）關於原告是否得代位訴外人楊武達請求被告塗銷系爭抵押權登記部分：系爭抵押權仍屬有效存在亦如前述，原告主張系爭抵押權不存在，並代位訴外人楊武達請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權不存在，代位訴外人楊武達確認系爭抵押權不存在，並代位訴外人楊武達請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第78條，判決如主文。