臺灣士林地方法院105年度易字第573號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第573號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

粟時輝

　　　　　　饒志良

上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9375號），本院判決如下：

主文

事實

一、粟時輝及饒志良原均受僱於伯克錸公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱伯克錸公司），並派駐位於臺北市○○區○○路0 段00號之仰哲大樓擔任保全人員。粟時輝與饒志良於民國105 年6 月15日晚間10時許，在上開大樓車道口因換班遲延問題發生口角，並互相吐口水至對方臉部，粟時輝竟基於傷害之犯意，持伯克錸公司所有之交管棒毆打饒志良頭部，因交管棒勾住饒志良所戴耳機麥克風之耳機線，粟時輝順勢拉下又將夾於袖口之鐵夾拉起致刮傷饒志良左右臉頰。饒志良因此亦有不滿乃基於傷害之犯意，徒手毆打粟時輝，雙方進而互毆扭打至車道口旁公車站牌，嗣於仰哲大樓擔任保全組長之李育賢及某姓名年籍不詳之仰哲大樓女性住戶先後前往阻止，粟時輝及饒志良始停止互相傷害犯行，饒志良因而受有右臉頰擦傷4.5 ×0.1 公分、0.6 ×0.1 公分、左臉頰擦傷3.5 ×0.1 公分、3 ×1 公分、右臉頰紅腫1.5 ×0.5公分、左耳殼擦傷1 ×0.1 公分、左耳後擦傷0.5 ×0.1 公分、左頸部擦傷3 ×0.1 公分、5 ×0.1 公分、5 ×0.1 公分、6 ×0.1 公分、右手拇指瘀傷1 ×0.5 公分、左手擦傷0.5 ×0.2 公分、左手第三指擦傷0.4 ×0.2 公分、左手第四指擦傷0.5 ×0.2 公分等傷害，粟時輝則因而受有左臉頰浮腫3 ×2 公分、左胸紅腫5 ×2 公分、6 ×7 公分、左手第三指擦傷0.1 ×0.1 公分等傷害。

二、案經粟時輝及饒志良訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查證人即告訴人粟時輝、饒志良於偵查中分別以被告身分就被告饒志良、粟時輝所涉犯罪事實所為之陳述未經具結（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第9375號卷【下稱偵卷】第31-32 、37-40 頁），難認符合前開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定原則上具有證據能力之情形，而不論其等於警詢及偵查之陳述，檢察官均未證明具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，應認此部分之陳述均無證據能力。

二、除上開證據外，本案據以認定被告2 人犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，公訴人及被告粟時輝、饒志良於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見105 年度易字第573 號卷【下稱本院卷】第13頁反面、82-85 頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、訊據被告粟時輝、饒志良固坦承於上開時間、地點，因換班遲延問題而與對方口角、互吐口水，進而發生肢體衝突之事實，惟均矢口否認有何傷害之犯行，被告粟時輝辯稱：伊與饒志良先互吐口水，饒志良就揮拳打伊，伊才拿交管棒打饒志良拳頭，後來伊眼鏡被打掉，交管棒也被打斷，饒志良抱住伊，用拳頭打伊頭頂跟胸部，過程中伊還有連續後退3 次，因伊站哨無法離開車道口，所以伊無法積極迴避，後來住戶過來擋在中間，饒志良還以手穿過住戶打伊，伊才衝上去想制止饒志良，之後李育賢把饒志良抱住，才結束衝突，伊是正當防衛，饒志良臉頰傷勢並非伊造成云云；被告饒志良則辯稱：伊與粟時輝互吐口水，後來伊已離開，是粟時輝衝過來挑釁，並拿交管棒打伊頭部，並拉過麥克風線，使鐵夾鉤到伊臉擦出傷口，粟時輝馬上往公車站牌方向跑，伊才追過去與粟時輝互相用拳頭打，也有抱在一起打，後來住戶擋在中間，粟時輝又打伊後腦勺，過程中粟時輝是每打伊一下就往後跑，最先跟最後都是粟時輝先打伊，且粟時輝從頭到尾都在攻擊伊，伊是正當防衛云云。

二、經查：

㈠被告粟時輝及饒志良原均受僱於伯克錸公司，並派駐位於臺北市○○區○○路0 段00號仰哲大樓擔任保全人員，其2 人於105 年6 月15日晚間10時許，在上開大樓車道口因換班遲延問題發生口角，並互相吐口水至對方臉部，雙方進而發生肢體衝突，被告粟時輝以交管棒及徒手，被告饒志良則以徒手與對方相互攻擊，嗣雙方扭打至車道口旁公車站牌後，於仰哲大樓擔任保全組長之李育賢及某姓名年籍不詳之仰哲大樓女性住戶先後前往阻止，被告2 人始停止衝突，被告饒志良因而受有左耳殼擦傷1 ×0.1 公分、左耳後擦傷0.5 ×0.1 公分、左頸部擦傷3 ×0.1 公分、5 ×0.1 公分、5 ×0.1 公分、6 ×0.1 公分、右手拇指瘀傷1 ×0.5 公分、左手擦傷0.5 ×0.2 公分、左手第三指擦傷0.4 ×0.2 公分、左手第四指擦傷0.5 ×0.2 公分等傷害（其左右臉頰擦傷部分因為被告粟時輝所否認，詳後述），被告粟時輝則因而受有左臉頰浮腫3 ×2 公分、左胸紅腫5 ×2 公分及6 ×7 公分、左手第三指擦傷0.1 ×0.1 公分等傷害，此為被告粟時輝、饒志良所不爭執（見本院卷第13頁及反面），核與被告饒志良、粟時輝以證人身分具結後所為之證述，及證人李育賢之證述相符（見本院卷第52-58 頁反面、76-80 頁），復有臺北市聯合醫院陽明院區105 年6 月15日驗傷診斷證明書2份、現場監視器翻拍畫面照片4 張可查（見偵卷第12-14 頁），堪信為真實。

㈡證人饒志良於本院證稱：當時雙方先互吐口水，粟時輝就拿交管棒朝伊頭上打，因為伊耳機麥克風鐵夾是夾在領子，耳機則是掛在左耳，並且是用繞的，粟時輝在伊耳朵打下來拉到耳機線鐵夾，鐵夾因此彈起來，伊整個臉就被鐵夾劃傷，而造成伊臉上刮傷，之後粟時輝就往回跑，伊很生氣就衝過去追他等語（見本院卷第55頁反面、57頁-58 頁反面），而仰哲大樓車道口監視器經本院勘驗，被告饒志良於105 年6月15日晚間10時，原在車道口指引車輛出入，被告粟時輝則於同日時10分41秒向被告饒志良方向走去，並於同日時10分51秒與被告饒志良對話，2 人所站位置距離甚近，嗣同日時11分9 秒被告饒志良往監視器畫面左下移動欲離去，被告粟時輝於同日時11分10秒上前伸出右手打被告饒志良，被告饒志良身體並因而晃動1 下，而於同秒可見被告粟時輝右手所持交管棒發出紅色光線，然因角度及解析度無法確認毆打被告饒志良之位置，亦無法辨認被告粟時輝係以手或交管棒攻擊被告饒志良，被告饒志良隨即於同日時11分10秒至11秒間衝上前欲反擊，被告粟時輝則於同時以右手揮舞閃爍紅色光線之交管棒並往後退，雙方移動後動作因建築物遮蔽而無法看到等情，有本院106 年2 月7 日勘驗筆錄、監視器畫面翻拍照片31張可查（見本院卷第22頁反面、33-40 頁反面），上開監視器畫面雖無法辨識被告粟時輝係以手抑或交管棒攻擊被告饒志良及所毆打位置，惟就被告粟時輝先行以右手攻擊饒志良、攻擊時右手持交管棒一情，堪可認定，核與證人饒志良證述粟時輝先持交管棒毆打伊等語相符，參以被告饒志良所受傷勢除前揭被告粟時輝不爭執之部分外，另受有右臉頰擦傷4.5 ×0.1 公分、0.6 ×0.1 公分、左臉頰擦傷3.5 ×0.1 公分、3 ×1 公分、右臉頰紅腫1.5 ×0.5 公分等傷勢，有臺北市聯合醫院陽明院區105 年6 月15日驗傷診斷證明書可佐（見偵卷第13頁及反面），亦與其所證因鐵夾彈起來刮傷整個臉之情相符，足認其證稱粟時輝所為致鐵夾彈起刮傷其臉頰一情，尚非無據，應堪採信。

㈢被告粟時輝雖辯稱其於105 年6 月15日10時11分10秒之動作，係上前對饒志良吐口水，並非攻擊，當時伊雙手都是垂放在身體旁邊，監視器畫面顯示伊肩膀沒有晃動，如伊係攻擊肩膀應該要晃動，且當時交管棒是掛於伊腰際，是後來饒志良追過來，伊才從腰際拿交管棒云云（見本院卷第23頁及反面），然攻擊他人時肩膀是否晃動，依個人出力之力道、方向而有不同，而無必然之理，自不能以肩膀未晃動即認其未出手攻擊，又被告饒志良原已於同日時11分9 秒欲離去，業經本院勘驗如前，證人李育賢亦證稱：伊本來在監控室裡看監視器，被告2 人在交接，後來伊看監視器發現交接太久，被告2 人有爭執，伊看監視器畫面是饒志良已經往大門內進來，粟時輝從饒志良的左側跳出去阻擋去路，伊不知道粟時輝做了什麼動作，被告2 人就打起來等語（見本院卷第79頁反面），可知在此之前雙方雖曾有口角並互吐口水，惟被告饒志良已欲離去而不願再與被告粟時輝爭執，若非被告粟時輝另對被告饒志良為相異於原來口角衝突及吐口水之行為，被告饒志良理當不致突然改變原先離去之決定，而起意攻擊被告粟時輝。又被告粟時輝於同日時11分10秒為前揭右手攻擊動作時，其右手係位於其胸口，而於同秒其胸口處即發出交管棒之紅光，嗣同日時11分11秒亦見被告粟時輝右手持散發紅光之交管棒揮舞，有監視器畫面翻拍照片可參（見本院卷第37-3 9頁反面），倘交管棒於同日時11分10秒仍掛於被告粟時輝腰際，衡無於該秒在被告粟時輝胸口處有散發交管棒紅光之可能，該交管棒更無於同日時11分11秒，即為被告粟時輝持以揮舞之理，是被告粟時輝所辯，核與上開事證不符，尚難憑採。

㈣被告粟時輝既先以交管棒朝被告饒志良頭部毆打，已難認無傷害之犯意，前述因被告粟時輝所持交管棒勾到鐵夾彈起致被告饒志良臉頰受傷，雖非被告粟時輝以交管棒直接打擊造成，惟對他人身體施加腕力，因他人身上所著硬物或尖銳物與身體直接接觸，而致傷害擴大，本甚為常見，此亦無脫逸被告粟時輝可預見傷害之範圍，後被告2 人復相互攻擊、扭打，致分別受有前揭傷害，其等理當知悉該等行為將造成對方受有傷害，是被告粟時輝、饒志良均具傷害之犯意甚明。

㈤被告粟時輝另辯稱：過程中伊有連續後退3 次，因為伊站哨無法離開車道口，所以伊無法積極迴避，後來住戶過來擋在中間，饒志良還以手穿過住戶打伊，伊才衝上去想制止饒志良云云，被告饒志良則辯稱：過程中粟時輝每打伊一下就往後跑，最先跟最後都是粟時輝先打伊，且粟時輝從頭到尾都在攻擊伊云云，而均以其等所為構成正當防衛云云為辯，惟：

1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，有最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。

2.本案最初係被告粟時輝先持交管棒朝被告饒志良臉部攻擊，業經本院認定如前，揆諸前開判例，其最初已有傷人行為，因非排除不法之侵害而加以還擊，已與正當防衛之要件不符，被告饒志良則自承：粟時輝打在伊的耳機麥克風，一彈伊整個臉被劃傷，整個臉都是血，伊很生氣就衝過去追粟時輝等語（見本院卷第56、86頁），是被告饒志良當時因臉部遭刮傷甚感氣憤，進而上前追逐被告粟時輝，顯係基於報復之目的，亦難認係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊。

3.再證人李育賢證稱：伊從監控室走出去時，伊比較靠近粟時輝，他們2 人正開始扭打，並都抓住對方衣服不放同時進行攻擊，後來他們往公車站牌移動時，有另1 名住戶出來，伊就對粟時輝、饒志良喝斥，並先擋在被告2 人中間，但他們仍有繼續出手攻擊，並有打到對方，後來伊拉住粟時輝，住戶則拉住饒志良，但拉住後被告2 人仍口角且還有想要往對方衝的樣子，過程中他們彼此互相一個跑一個追，伊不知道粟時輝那樣的動作算不算退後，伊不確定粟時輝的眼鏡有無掉地上，也不確定粟時輝有無彎身找眼鏡的動作等語（見本院卷第76-81 頁），被告粟時輝雖以：證人李育賢並未擋在伊與饒志良中間，當時伊與饒志良很靠近公車站牌，證人李育賢出來在車道口大門，要如何擋在中間？從監視器畫面可看出伊拿交管棒、比較靠近外面，為何證人李育賢說伊比較靠近他云云（見本院卷第81、83、90頁），而質疑證人李育賢證述之真實性，惟於該日晚間10時11分10秒許，被告2 人發生肢體衝突後，其2 人即開始往公車站牌方向移動，而離開該車道口處，嗣同日時11分23秒許，證人李育賢始自監控室出來並走向被告2 人所在位置，有本院106 年2 月7 日勘驗筆錄可查（見本院卷第22頁及反面），是證人李育賢當時確有走向被告2 人扭打之公車站牌處，而非一直站立於車道口，且被告粟時輝所稱監視器畫面顯示其比較靠近外面，係指同日時11分10秒畫面，有監視器畫面翻拍照片可查（見本院卷第37頁），惟雙方相互毆打至證人李育賢出來之同日時11分23秒，相隔已逾10秒，雙方復有追逐動作，所在相對位置非無變動可能，尚不能以證人李育賢所稱相對位置與被告2 人最初位置不同，即認其所述不實，被告粟時輝所質自非可採。依證人李育賢所述，被告2 人於案發過程中均以手緊抓對方衣服不放以進行攻擊，均非為迴避他方攻擊而施以反擊之行為，縱然其等有身體短暫後退之動作，亦為雙方相互追逐、毆打行為之一部分，而非單純之迴避行為，又經證人李育賢阻擋其中後，被告2 人仍不斷繞過證人李育賢以攻擊他方，甚而遭證人李育賢及住戶拉住，其等仍不斷口角且有想衝往他方之動作，再佐以被告2 人所述當日發生糾紛之前因，足認被告2 人因前揭換班遲延、互吐口水等紛爭而對他方甚感不滿，被告饒志良又因先遭毆打後益感憤怒，進而引發以報復他方為目的之互毆，益徵被告粟時輝辯稱因為站哨無法離開車道口所以無法積極迴避云云，核屬避就之詞，揆之前開判例，被告2 人所為均與正當防衛之要件不相合致，是其等所辯均委無足採。

㈥至被告粟時輝聲請傳喚當時亦在場之仰哲大樓女性林姓不詳住戶到庭作證，惟其並未提供證人全名、年籍資料供本院傳喚，復經本院函請仰哲大樓管理委員會、伯克錸公司提供該名住戶之姓名及於該大樓之門牌號碼，惟經伯克錸公司函覆稱：該資料因難以查證，礙難照辦等語，仰哲大樓管理委員會則函覆稱：本社區保全公司與管委會成員均已更換，且查詢結果亦無法得知是哪位住戶，故無法提供該女性住戶姓名及住所門牌號碼等語，有伯克錸公司106 年3 月28日錸函字第106032801 號函、仰哲大樓管理委員會106 年3 月28日仰哲（字）第00000000號函可查（見本院卷第66、69頁），是被告粟時輝此部分證據調查之聲請屬不能調查，而無調查之必要，亦併此敘明。

㈦綜上所述，被告2 人上開所辯，要屬事後卸責之詞，均不可採，其等所為傷害犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、核被告粟時輝、饒志良所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。爰審酌被告粟時輝及饒志良原係保全公司同事，因換班遲延問題而生糾紛，不思理性解決問題，於口角及互吐口水後，被告粟時輝先行出手持交管棒毆打被告饒志良頭部，被告饒志良因此亦憤而徒手毆打被告粟時輝身體，致雙方發生互毆，及被告饒志良所受傷害處較被告粟時輝為多，兼衡被告2 人前均未曾因犯罪經判決執行，有被告2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第4-5 頁），均素行尚可，惟被告2 人犯罪後均未坦承犯行，被告饒志良希望雙方均互不求償而為和解，被告粟時輝則要求賠償新臺幣2,000元，致未能達成和解（見本院卷第12頁反面、90頁及反面）之犯罪後態度，及被告粟時輝自陳國中畢業，被告饒志良則自陳專科畢業之智識程度、被告2 人均自陳未婚、無人須其扶養之家庭狀況、案發及目前均擔任保全人員之生活狀況（見本院卷第140 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

參、沒收部分刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告2 人行為後之自105 年7 月1日起施行，按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後之刑法第38條第2 項前段、第3 項亦有明文。查被告粟時輝毆打被告饒志良時所使用之交管棒，既非違禁物，復未扣案，又該交管棒係供被告粟時輝擔任保全人員使用，應屬其任職之伯克錸公司所有，又無積極證據可認為屬伯克錸公司無正當理由提供或取得，爰不予宣告沒收或追徵，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍