臺灣士林地方法院105年度簡上字第112號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第112號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

鄭謹評

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年7 月26日105 年度審簡字第596 號第一審刑事簡易判決（起訴案號為104 年度毒偵字第2544號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年11月8 日晚間某時許，在新北市○○區○○○路000 ○00號2 樓內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。

二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用甲基安非他命後之104 年11月8 日某時許，在新北市汐止區樟樹二路路旁，收受姓名年籍不詳綽號「點點」之友人交付之甲基安非他命4 包（驗餘淨重4.5623公克）而持有之。

三、嗣於104 年11月10日0 時45分許，甲○○因形跡可疑，為警在新北市○○區○○○路000 巷00號前攔查，當場在其隨身包包內查扣甲基安非他命4 包，並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告於本院準備程序表示同意作為證據方法而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未到庭聲明異議（見本院卷第29頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭資料均有證據能力。

二、被告經合法傳喚未於本院審理期日到庭陳述，惟上開事實業據被告於準備程序中自白不諱（見本院卷第28頁），復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號，見臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2544號卷，下稱毒偵卷，第65頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第30頁）、新北市政府警察局汐止分局104年11月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第23至26頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見毒偵卷第70頁）在卷可稽，另有甲基安非他命4 包（淨重：4.5630公克，取樣0.0007公克，驗餘淨重4.5623公克）扣案，堪認被告出於任意性之自白與事實相符，被告有施用、持有甲基安非他命之事實，堪以認定。

三、毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同法第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定送觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台非字第23號判決意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第589 號為緩起訴處分附命戒癮治療，於104 年5 月13日確定（緩起訴期間自104 年5 月13日起至105 年11月12日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，而被告於本案105 年2月25日起訴時，前開緩起訴處分雖尚未經撤銷，惟對於「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品者之治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，今又於緩起訴期間再犯施用毒品罪，自屬於5 年內2 犯，揆諸上開說明，檢察官就被告於本案所涉之施用第二級毒品犯行提起公訴，程序自屬合法，本院自得依法論罪科刑。

四、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告於事實欄一中持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告持有第二級毒品之行為經施用第二級毒品之行為所吸收，而僅就施用第二級毒品之行為予以科刑，顯然未就被告係於施用第二級毒品後始自他人取得扣案持有之第二級毒品乙情予以正確評價，認事用法均有違誤。檢察官上訴意旨稱原判決有已受請求事項未予判決及判決不適用法則之違法云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告施用、持有少量毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品案件，經檢察官緩起訴附命戒癮治療後，仍無法戒除毒癮，再為本案施用、持有第二級毒品犯行，因認其戒絕毒品之意志不堅，自我控制能力不足，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，已見悔意，並衡量其專科畢業之智識程度、已婚、育有2 子、業木工、勉持之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準。

七、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，並自105 年7 月1 日施行；而毒品危害防制條例第18條第1 項亦於105 年6 月22日修正公布，自105 年7月1 日施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律；本次刑法既已整體及全盤修正沒收章節，基於後法優於前法之原則，有關沒收實體法之規定，原應回歸刑法一體適用，不再適用早於本次刑法修正施行日前所制定之其他法律關於沒收實體之規定，此觀刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」即明。惟參諸毒品危害防制條例第18條第1 項修正理由記載：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，可見毒品危害防制條例第18條第1 項乃係因應刑法沒收章節施行後所為之修正，為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。次按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2 項定有明文。而查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦有明定。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，已如前述，依同條例第11條第2 項規定，不得持有，屬違禁物甚明。扣案白色微黃結晶4 包（含包裝袋，淨重：4.5630公克，取樣0.0007公克，驗餘淨重4.5623公克）經鑑驗結果均檢出甲基安非他命成分，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書足稽，應屬違禁物，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。至包裝袋與上揭第二級毒品已無法完全析離，亦屬違禁物之一部分，自應併予宣告沒收銷燬。

八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。