臺灣士林地方法院106年度審訴字第570號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第570號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳柏儒

選任辯護人

李振林律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6360號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳柏儒明知愷他命（Ketamine）業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣及轉讓，竟仍基於販賣、轉讓第三級毒品之犯意，而分別：

㈠於民國103 年10月15日凌晨，在臺北市大同區延平北路與昌吉街口之7 －11便利商店內，以新臺幣3,000 元之價格，販賣10公克之愷他命予郭至偉，惟郭至偉當日並未攜帶現金，陳柏儒即同意渠先行賒帳；

㈡於104 年3 月至4 月間某日，在其先前位於新北市三重區五華街附近之住處內，無償轉讓愷他命（無證據可證明轉讓數量逾淨重10公克以上）予蔣政宏施用。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人及被告陳柏儒亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告陳柏儒於偵查及本院審理中坦承不諱，並核與證人郭至偉、蔣政宏分別在偵查中之證述大致相符。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，而被告於本院亦明確供承其以3,000 元之價格販賣10公克之愷他命予郭至偉，可從中獲取200 元之差價，足徵被告就此部分確有從中牟利之意圖。此外，復有通訊監察譯文在卷可稽，堪認被告自白與事實相符而足採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告陳柏儒於犯罪後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布，並自公布日施行，而修正前毒品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」；修正後毒品危害防制條例第4 條則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法律，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷。

三、核被告陳柏儒所為，就犯罪事實㈠部分，係犯104 年4 月 2日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第 8條第3 項之轉讓第三級毒品罪。按愷他命乃係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，雖並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，即當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽（禁）藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽（禁）藥具備直接故意。次查，是否為偽（禁）藥，胥視藥事法規定或中央衛生主管機關有無公告列管為斷（藥事法相關規定參照），而因我國並未核准個人輸入愷他命之故，固可推認被告轉讓予蔣政宏施用者，若非自國外走私輸入之禁藥，即為國內違法製造之偽藥，然前述偽、禁藥之分類、管制事項，均係單純之行政措施，以常情而言，除專業之醫藥從業人員外，一般人委實難以查得其情，此與愷他命係毒品一節，因長期之報章、電視媒體報導，甚至學校之教育宣導，已係眾所周知不同，藥事法第83條規定既以行為人主觀上明知所轉讓之物係偽（禁）藥，為其要件，且依上說明，此並非一般人所知，據此而言，檢察官即應對被告主觀上不僅知悉愷他命為毒品，且係偽（禁）藥一節，負舉證之責。而依本案卷內資料，既亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，即應認其僅有轉讓第三級毒品之犯意，而欠缺轉讓偽藥之認識，是檢察官認被告就犯罪事實㈡所為應構成藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。再被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。復被告於偵查中已坦承確有分別販賣、轉讓第三級毒品愷他命予郭至偉、蔣政宏，復在本院審理中就上情供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。末被告雖販賣愷他命予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象、次數、數量均非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以減刑後之法定最輕刑2 年6 月以上之有期徒刑，仍屬過重，故就販賣第三級毒品部分依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告無視法律禁令，竟分別以有償及無償之方式提供毒品予他人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案各該次行為所生危害輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯轉讓第三級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。至被告就犯罪事實㈠部分，雖係以3,000 元之價格販賣10公克愷他命予郭至偉，惟郭至偉並未實際支付金錢而係以賒帳方式取得，復未有其他積極證據可證被告事後已取得此部分之對價，自不得認被告就此部分有犯罪所得，是不另為宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。