臺灣士林地方法院95年度訴字第414號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第414號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

黃麗蓉律師

　　　　　　張振興律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第35號），本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告丁○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）、Nimetazepam(俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 、4 款規定之第二、三、四級毒品，竟基於意圖販賣而持有上開毒品之概括犯意，於民國92年11月某日，在臺北市大安區○○○路與延吉街口附近之雅宴舞廳及桃園某處之SKY 舞廳，向姓名年籍不詳、綽號「哲哲」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）250 元之代價購入MDMA，每瓶800 元之代價購入愷他命，並以一顆50元之代價購入一粒眠，復於93年1 月8 日某時，以0000000000號行動電話，向年籍不詳綽號「仁哥」之成年男子，以不詳代價販入MDMA、愷他命、一粒眠，並將購得之毒品藏放於臺北市○○區○○街48巷9 之2 號2 樓其住處臥房內，意圖伺機出售與不特定人牟利。嗣於93年4 月21日下午7 時15分許，為警持搜索票在上址執行搜索查獲，並扣得MDMA12顆（總毛重3.24公克）、愷他命7 瓶（總毛重13.75 公克）、一粒眠17顆（總毛重3. 06 公克）、愷他命大空瓶一只、愷他命小空瓶二只、日記簿一冊，因認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌（審理中實行公訴檢察官當庭變更起訴法條為同條例第4 條第2 、3 、4 項之販賣第二、三、四級毒品罪嫌）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30臺上字第816 號判例參照）；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告坦承扣案之MDMA（搖頭丸）、愷他命、一粒眠等物均為其所有，及由監聽資料及譯文發現被告曾以0000000000行動電話與綽號「仁哥」（經查明為林則仁，更名為丙○○）聯繫購買愷他命一公斤、搖頭丸100 顆及一粒眠20顆，談話中並以「褲子」代稱愷他命，以「衣服」代稱搖頭丸，且搖頭丸類別尚有「超人」及「黃衣」等情，復有被告女友之日記簿記載內容及扣案物佐證，為其主要論據。惟訊據被告固坦承持有並施用上開第二、三、四級毒品，惟堅決否認係意圖販賣及販賣而持有上開毒品，辯稱：93年4 月21日19時15分許，在住處為警查獲之毒品及空瓶等，均為被告自行食用或食用後遺留剩餘之毒品及空瓶，檢察官認為被告有意圖販賣或販賣上開毒品，乃屬誤會等語。經查：

㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第1 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力（最高法院95年度臺上第295 號判決意旨參照）。本件檢察官提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，而被告及其辯護人對監聽錄章帶及監聽譯文之證據能力均無爭執，自有證據能力。至監察錄音之內容，在談話中夾雜暗語、代號，警員於譯文加註其意，因無相關文件可供佐證，則無證據能力。

㈡被告為警持搜索票在其住處查獲扣得之藍色藥錠及褐色藥錠均檢出第二級毒品MDMA成份、白色粉末均檢出第三級毒品Ketamine成份、疑似一粒眠橘色藥錠均檢出第四級毒品Nimetazepam 成份，另0000000000號及0000000000號行動電話及其女友乙○○申請之0000000000號行動電話係被告所使用（見4406號偵查卷第12、109 頁），有臺北市政府警察局93年7月16日北市鑑毒字第198 鑑驗通知書及遠傳電信股份有限公司所附之行動電話申請人資料表等附卷可稽，並為被告供承在卷（見4406號偵查卷第12、87、103 頁，本院審理卷第47頁），且為證人即警員甲○○於本院結證無訛。

㈢依警方監聽林則仁使用之0000000000號與被告使用之0000000000號二支行動電話於93年1 月8 日14時58分34秒監聽譯文所載「B:（指被告）仁哥。A:（指仁哥即林則仁）我在等東西。B:褲子還沒來。A:之前跟我講一個小時，人現在還沒有到，到馬上叫你過來。B:要多少有多少嗎？A:應該還有一kg（公斤）。B:很多了。A:我在等他。B:屌嗎？A:好，我不知道。B:你還沒有試。A:衣服要多少？B:100 啊。A:好，我幫你想辦法。B:超人還是黃衣。A:我看有沒有剩。B:差不多幾點。A:我等他。B:一粒眠。A:要多少？B:20件屌一點。A:好。B:你要給我一點。A:好」等語（見本院審理卷第67頁），且被告亦供稱伊與林則仁之通話係談購買毒品之事，褲子指愷他命，衣服指搖頭丸等語（見本院審理卷第135 、136 頁）。然觀諸上開通話內容，係被告欲向林則仁購買毒品所為彼此間之交談，並未談及被告有何販賣毒品之情事，故僅能證明被告欲向林則仁購買毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠之事實，尚不足以證明被告有起意圖利販賣毒品之事證。

㈣證人即承辦本案監聽任務之警員甲○○於本院審理時證稱：「（為何認為被告有販賣的意圖？）譯文第8 頁至第9 頁（即本院卷第70、71頁），時間是93年1 月11日，凌晨2 點54分54秒（見本院審理卷第70頁），被告（使用0000000000號）打電話給林則仁第9 頁上有說到『我（指被告）幫你（指林則仁）出褲子，讓你賺，先給我三十好了』就這一段」、「（你在偵查中提到要買100 件衣服、褲子數量太大，不可能自己施用，在譯文中何處？）第五頁《即上開93年1 月8日14時58分34秒監聽譯文》（見本院審理卷第67頁）」、「（你剛才所提譯文第9 頁，在這段話之後是否有監聽到確實有出褲子的情形？）沒辦法從譯文得知」、「（第5 頁有出100 件衣服，100 件衣服有無成交，可否從譯文中得知？）沒辦法從譯文中得知」等語（見本院審理卷第49至50頁），依證人甲○○之所述監聽譯文內容，固可證明被告有向林則仁說『我幫你出褲子，讓你賺，先給我三十好了』等語，惟僅能證明被告欲與林則仁間有交易愷他命之事實，然是否即能證明被告因自己施用而購入愷他命持有後，嗣起意圖利售賣，抑或被告與林則仁共同販賣毒品，非屬無疑，是證人甲○○之證述被告意圖販賣毒品云云，應屬其臆測之詞，並無其他補強證據資以佐證，尚難憑採為不利於被告之認定。

㈤公訴意旨雖執卷證人即被告之女友乙○○日記簿所載內容：證人乙○○坦承上開日記為伊親筆記載，惟證稱此係渠與被告共同經營服飾生意之紀錄，與毒品交易無關云云，證人乙○○坦承上開日記簿為伊親筆記載，惟證稱此係伊與被告共同經營服飾生意之紀錄，與毒品交易無關，經質之被告與證人乙○○對於服飾交易之進貨廠商、客戶、計價單位、價錢、販售地點等情，均彼此所述語焉不詳，相互歧異，證人乙○○所證經營服飾記錄云云，是否屬實，固有疑義，然證人乙○○之證言縱屬不實，與被告意圖販賣而持有毒品，有何關連性，公訴人並未詳予指明，是尚難憑此認定被告嗣有營利賣售毒品之意圖。又證人乙○○於本院審理時證稱：「（『出褲子』是何意？）是指賣褲子」、「（請『元元送送褲子』是何意？）是送褲子」、「（星晴送元一件衣服是何意？）是送他一件衣服之意思」、「（『仁哥拿100g一直沒錢可以回我們，我們也不能回一支很煩，被誤會錢是在我們這，有點討厭，找不到人，怎麼辦100g』，其中100 g 、一支是何意？）是鞋子100 雙，一支是人名」、「（『一支要拿鞋子的錢』、『東西潮溼』是何意？）是一支要向我們要錢，東西潮溼是指鞋子潮溼」等語（本院審理卷第），縱其證言與偵查中略有出入，或有不實，亦難遽採為被告意圖販賣而持有毒品罪之不利事證。

㈥公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。查意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品罪，其查獲不易，且搜證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。是本件公訴人並未提出積極證據足以證明被告有何意圖販賣而持有或販賣第二、三、四級毒品之積極證據，至多僅能證明被告確有非法持有扣案之第二、三、四級毒品之行為，此外，本院復查無被告有何意圖販賣而持有（或販賣）第二、三、四級毒品之事證，自難僅憑擬制之方法，遽論被告有此部分之犯罪。另被告持有第三、四級毒品之行為，毒品危害防制條例並不處罰此部分行為，故亦不成立犯罪，自均應為無罪之諭知。

㈦至被告於查獲當時持有前述之第二級毒品MDMA（搖頭丸）12顆（總毛重3.24公克，驗餘淨重3.12公克），此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，公訴意旨雖認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然如前述無其他證據足以證明被告意圖販賣而持有（或販賣）第二級毒品搖頭丸之犯行，此部分僅成立持有第二級毒品罪，惟查被告持有扣案之MDMA（搖頭丸）進而施用，其持有搖頭丸之低度行為應為施用行為所吸收，具有吸收犯之實質一罪關係，不另論罪，而被告此部分施用MDMA（搖頭丸）之犯行，為警於93年4 月21日19時15分許查獲後，經檢察官依毒品危害防制條例第20條第1 項及觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項、第2 項規定，聲請本院裁定送勒戒處所觀察勒戒，有本院93年度毒聲字第355 號裁定在卷可考（見4406號偵查卷第113 頁），公訴人另就被告持有供施用所用之第二級毒品MDMA（即俗稱搖頭丸）12顆部分，予以起訴，自有違背上開規定，應就此部分依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官高俊申到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 蔡明宏