臺灣士林地方法院98年度訴字第18號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第18號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

盧俊義

選任辯護人

洪文浚律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第551 號），本院判決如下：

主文

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如濫用藥物檢驗報告），雖屬傳聞證據，惟除證人江至豐、陳皇光、楊玉衣、楊楷義、劉永德、張榮興（下稱證人江至豐等6 人）於警詢時所為之證述部分外，餘均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除上開除外部分之人於審判外之陳述部分外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

二、至於證人江至豐等6 人警詢陳述，被告辯稱均屬被告自己以外之人於審判外之陳述，故無證據能力等語。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。查證人江至豐等6 人除於警詢時陳述外，公訴人並未聲請於本院審理期間到庭證述，無從判斷其警詢時陳述與審判中是否相符，以及先前警詢所述是否具有較可信之特別情況，自應排除作為認定被告犯罪與否之證據。

貳、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告盧俊義前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於88年1 月4 日為不起訴處分確定後，5 年內復因施用毒品，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定送強制戒治，於89年10月30日執行完畢釋放出所後，92年間再因三犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴，由法院判決處有期徒刑6 月確定。竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於民國97年1月11日經警採尿時起回溯120 小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，因前遭臺北巿政府警察局士林分局列管矯治毒品定期調驗人口，而於97年1 月11日通知到驗，為警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲，認被告盧俊義涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161 條於91年2 月8 日修正後第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、公訴人認被告盧俊義涉嫌前揭犯行，無非係以證人李連益之證述、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端生技公司）濫用藥物檢驗報告、法務部調查局之DNA 鑑定書、藥品明細、病歷、中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、法務部調查局97年9 月16日調科壹字第09700379150 號函、97年11 月18日調科壹字第09700473070 號鑑定書等為其論據。訊據被告則堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其依通知前往警局驗尿前，恰因感冒咳嗽，服用其母提供之咳嗽藥水見效後，自持藥瓶赴藥局購買同款藥水每天服用，可能因此導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，但其從未施用過毒品海洛因等語。經查：

（一）被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於88年1 月4 日以87年度偵字第11733 號為不起訴處分確定後，5 年內復犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，再經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院裁定送強制戒治，於89年10月30日執行完畢釋放出所後，92年間再因三犯施用第二級毒品罪，經檢察官提起公訴，由本院以92年度易字第634 號判決處有期徒刑6 月確定後，被告於93年間又因施用第二級毒品罪，經本院以93年度易字第937 號判決處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以94年度上易字第364 號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案號不起訴處分書等在卷可稽。另扣案檢體編號為WZ0000000000號之尿液，乃被告於97年1 月11日晚間7 時48分許，前往臺北市政府警察局士林分局偵查隊報到後所採集，其尿液內所存粒線體DNA 序列與被告當庭以棉棒採得之口腔黏膜檢體之粒線體DNA 序列亦相同，業經被告供承明確，核與證人李連益於本院審理時證述情節相同，且有法務部調查局DNA鑑識實驗室99年1 月7 日調科肆字第09900003 170號鑑定書存卷可按（見本院卷第96-97 頁）。而該尿液檢體經送臺灣尖端生技公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，驗得嗎啡濃度為366ng/ml，可待因濃度為192n g/ml 等情，亦有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣尖端生技公司97年1 月23日所出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷為憑（見偵查卷第7-10頁），且為被告所是認，自均堪信實。

（二）被告辯稱其依通知前往警局採集尿液檢驗前，恰因感冒咳嗽，至藥局購買咳嗽藥水服用等語，業經當庭提出同款咳嗽藥水二瓶扣案以資佐證，依本院當庭勘驗結果，此二瓶咳嗽藥水均為景德製藥股份有限公司（下稱景德公司）所製造之「複方甘草合劑」〔COMPOUND GLYCYRRHIZAMIXTURE （Brown Mixture） 〕，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷99年2 月25日審判筆錄第14頁）。而查：

⒈被告前於96年6 月間赴臺北市士林區貝爾聯合診所就診時，醫師開立處方箋用藥「Liquid Brown Mixture」，亦屬「複方甘草合劑」，核與被告當庭提出景德公司所製造之「複方甘草合劑」品名相同，且此貝爾聯合診所開立之「複方甘草合劑」含有鴉片酊之成分，已經法務部法醫研究所以98年6 月1 日法醫毒字第0980002300號函說明在卷（見本院卷第43頁）。經核被告當庭提出陳稱採尿檢驗前所服用之「複方甘草合劑」藥瓶瓶身成分指示，並參酌行政院衛生署網站藥品許可證資料所示，亦含有阿（鴉）片酊（Opium camphor tincture成分）之成分。按行政院衛生署管制藥品管理局98年2 月27日管檢字第0980001858號函函覆本院之說明：已稱「倘Liquid Brown Mixture（複方甘草合劑）含有阿（鴉）片（內含嗎啡及可待因）成分，依Clarke's Analysls ofDrugs and Poisons 一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。依Liu 等2006年發表於Journal of AnalyticalToxicology之研究，3 位自願者口服Brown Mixture 溶液每天3 次每次5-15 mL 連續兩天，可待因可檢出之時間最長為服用後56小時，嗎啡可檢出之時間最長為服用後80小時。故服用含阿（鴉）片成分之Liquid BrownMixture 製劑後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分」等語明確（見本院卷第30-31 頁）。

⒉本院檢附本案臺灣尖端生技公司檢驗被告尿液之濫用藥物檢驗報告影本，函詢法務部法醫研究所，關於服用「複方甘草合劑」是否可能檢出嗎啡或可待因陽性反應結果之意見，該所更以前開函復陳稱：「來文所附臺灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司之檢驗報影本得知，受檢者尿中嗎啡366ng/mL、可待因192mg/m L ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。且檢視來文所附…藥品『Liquid Brown Mixture』含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者（被告盧俊義）之尿液檢驗結果不排除為服用該藥品所致」等語甚明。

⒊核前開行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所之意見，雖均係針對貝爾聯合診所於96年6 月間開立予被告服用之「複方甘草合劑」而為說明，與被告供稱前往警局採尿前服用之景德公司「複方甘草合劑」未必相同，但兩者既均含有足使服用人尿液排出嗎啡、可待因之阿（鴉）片酊成分，則前述行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所等意見，自得援引適用於被告當庭提出之景德公司所製造之「複方甘草合劑」上。是故，依此等專業機構之藥學分析判斷與解釋，實難排除被告在採尿前數日內倘連續服用含阿（鴉）片酊（內含嗎啡、可待因）成分之「複方甘草合劑」，其尿液因此檢出含嗎啡成分之可能。

（三）況一般施用第一級毒品海洛因者，於其體內之海洛因代謝物嗎啡可檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（單位均為ng/ml ，下同），動輒高達數千、甚至上萬之程度，此為法院歷來審理施用第一級毒品案件於職務上所知悉者；惟觀諸前揭被告尿液檢驗報告，其尿液中檢出之嗎啡濃度值僅為366 ，僅略高於行政院衛生署所公告之閾值（300） ，且檢出之可待因濃度值為192 ，嗎啡/ 可待因比值甚至小於2 ，明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值。又被告前無任何施用第一級毒品遭法院裁定觀察勒戒、強制戒治或判罪處刑之前科，且其前因施用第二級毒品案件，經法院判罪處刑後，係於95年5月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，警察機關得於上開刑罰執行完畢後2 年內，定期通知被告於指定之時間到場採驗尿液，本案被告於97年1 月11日赴警局採集尿液，亦係依上開規定行之，此參卷附臺北市政府警察局勢林分局採驗尿液通知書影本即可得知（見偵查卷第11頁），則被告在97年5 月21日以前，均係警方列為矯治毒品定期調驗人口，但依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告在上開刑罰完畢後，除本案涉有失用毒品罪嫌之案件外，並無任何其他因施用毒品遭檢察官偵查訴追之案件，由此推知，除本案外，在97年5 月21日以前警方歷次定期採驗被告尿液，均查無任何施用毒品之嫌疑，則被告不僅從無施用第一級毒品海洛因之前科犯行，且自95年5 月間執行刑罰完畢後，顯已戒除其對第二級毒品之毒癮。

（四）承上所述，被告為警採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然被告既從無施用海洛因之前案紀錄，且其95年5 月間服刑完畢後，即無其他施用毒品之犯嫌，再綜合上開行政院衛生署管制藥品管理局、法務部法醫研究所之函釋之內容，實足令本院產生合理懷疑，認被告辯稱其未施用海洛因，係因採尿前甫服用藥物以致驗尿結果呈嗎啡陽性反應等情，尚非虛罔。

（五）至於公訴意旨所舉被告於96年間就因之藥品明細、病歷、中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、法務部調查局97年9 月16日調科壹字第09700379150 號函、97年11 月18日調科壹字第09700473070 號鑑定書等，意在證明被告於96年至97年1 月採尿前之期間，依醫療機構開立處方服用之藥物，僅96年6 月間服用之「Liquid Brown Mixture」有含鴉片酊，不可能在97年1 月間採尿時仍能檢出嗎啡成分等情。但本院既已有合理懷疑，認被告可能於採尿前從藥局自行購買含阿（鴉）片酊成分之「複方甘草合劑」之成藥服用，因而致尿液中檢出嗎啡陽性反應，業如前述，則被告於96年間就醫服藥固不能檢出本案所採尿液中之嗎啡陽性反應，然仍不足以推翻本院上開之合理懷疑，併此敘明。

四、綜上所述，本件公訴人所提出之前開證據均不足以證明被告有何公訴意旨所指之施用毒品犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其有何施用第一級毒品之行為，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至被告聲請調閱其於97年1 月間前後在警局定期採驗尿液之結果，及將其毛髮送驗有無施用毒品反應云云，核無必要，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡志龍到庭執行職務