臺灣士林地方法院99年度訴字第203號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第203號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9384號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國98年6 月29日凌晨1 時許，在其位於臺北市北投區○○○路244 巷26號住處，以新臺幣（下同）27000 元之價格，向姓名年籍不詳綽號「偉哥」之成年男子，購入第三級毒品愷他命100 公克後，旋即在其上址住處，以31000 元之價格，將上開第三級毒品愷他命販售予汪士緯。嗣因汪士緯將所購得之愷他命轉手販賣予劉正堯遭警查緝到案（汪士緯所涉嫌販賣第三級毒品部分，業經檢察官提起公訴，並由本院另案判決），汪士緯為警查獲後，供出毒品來源，始循線查知上情，並於99年7 月8 日，經警持本院所核發搜索票，在甲○○上址住處執行搜索，而扣得其所有與本件犯罪無關之第三級毒品愷他命5 包（總淨重20.01814公克，純質淨重18.8243 公克）、電子磅秤1 個、吸食用K 盤1 個、吸食器2 個、磨K用卡片1 張、殘渣袋4 個等物。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、實體部分：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見99年度偵字第9384號卷第19頁至第20頁、第83頁、第95頁、本院卷第9 頁、第23頁、第41頁至第42頁），核與證人即購毒者汪士緯於警詢證述及檢察官訊問時所結證述其於上開時間、地點，以31000 元之金額，與被告甲○○交易買賣第三級毒品愷他命100 公克之情節相符（見上開偵查卷第29頁至第30頁、第39頁至第42頁、第94頁至第95頁），並有證人汪士緯指認與被告甲○○交易毒品愷他命之地點現場照片2 張、證人汪士緯販賣第三級毒品予劉正堯之起訴書在卷可憑（見上開偵查卷第46頁、第69頁），堪認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，可以採取。又被告甲○○向綽號「偉哥」之成年男子以27000 元販入毒品愷他命，嗣後以31000 元販賣予汪士緯，確有獲利4000元，足證被告甲○○購入上開毒品愷他命之目的，即係為轉賣賺取其中價差謀利，其營利之意圖甚明。綜上所述，被告甲○○意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布，並自公布後6 個月施行（98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函參照）。被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條之規定。又按毒品危害防制條例修正第4 條比較新舊法之結果，新法關於罰金刑部分，金額既有提高，應以舊法之規定，對行為人較為有利，詳如前述；惟修正後同條例第17條第2 項增訂：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告甲○○於本案之偵查及審判中就被訴之販賣第三級毒品犯行均已自白，就本件犯行有修正後同條例第17條第2 項之適用，而依新法即應減輕其刑，是綜合比較新舊法之結果，則應依刑法第2 條第1 項但書規定適用新法，對被告甲○○較為有利。核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之數量為100 公克，依修正後毒品危害防制條例第11條第5 項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科300000元以下罰金，是被告甲○○於販賣前持有第三級毒品愷他命100 公克之行為依上開規定本應處罰，惟其持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，依法減輕其刑。爰審酌被告甲○○因家庭因素無法正常工作，為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、手段、僅販賣毒品1 次、販賣所得為31000 元、智識程度及其犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照），合先敘明。

㈡被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予證人汪士緯之所得31000 元，係被告甲○○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈢毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品未達規定之純質淨重，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項 後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、第5601號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命5 包（總淨重20.01814公克，純質淨重18.8243 公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心99年7 月29日慈大藥字99072930號函所附之鑑定書附卷可稽（見上開偵查卷第103 頁），及扣案之電子磅秤1 個、吸食用K 盤1 個、吸食器2 個、磨K 用卡片1 張、殘渣袋4 個等物，雖均係被告甲○○所有，惟為供其施用毒品所用，業據被告甲○○供明屬實在卷（見本院卷第40頁），且尚乏積極事證足認與本件販賣第三級毒品犯行有關，而上開扣案物品性質上亦均非違禁物，爰不宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條，判決如主文。

本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 王美玲