最高法院九十八年度台上字第五六０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林堡欽律師

　　　　　　熊梓檳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二０七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一八九五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟自民國九十二年九月間起，至同年十一月十二日止，以每公克新台幣（下同）五百元之代價，多次向綽號「陳兄」之成年男子購入愷他命，並基於意圖營利之概括犯意，在台中市○區○○路七五號三樓之一其租住處，先以一公克愷他命摻入一公克治痛丹等物之比例加以混合稀釋後，再於九十二年九月間起，至同年十一月十一日止，以混合後之愷他命每公克五百元之代價，連續販賣予賴暘昇至少二次，共三包（淨重合計約五公克），販賣所得二千五百元，獲利一千二百五十元；另於同年九月間起，至同年十一月十二日止，在上開租住處，以同樣價格，將混合稀釋後之愷他命，連續販賣予黃俊明二次，共十公克，販賣毒品所得五千元，獲利二千五百元。嗣於同年十一月十二日二十三時四十分許，經檢察官指揮警察在上訴人上開租屋處其房間內查獲，扣得如原判決附表一所示之大麻、MDMA、 MDA、愷他命及上訴人所有供販賣毒品所用之分裝袋、電子秤、分裝管、帳冊等物；另在賴暘昇與黃俊明共用之房間內，扣得如原判決附表二編號１所示販賣予賴暘昇之愷他命三包及編號２至５所示上訴人寄放之愷他命等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收。依原判決認定之事實，其附表二編號１所示三包愷他命，係上訴人所售賣予賴暘昇，而為賴某所有之物。且其理由內並以第三級毒品非屬刑法上之違禁物，因扣案如原判決附表一編號４、附表二編號１至５所示愷他命為上訴人犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，乃認應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收（見原判決第十七頁）。此與其事實欄認該附表二編號１所示愷他命，係上訴人售予賴暘昇，為賴某所有之物，前後即不相符，而有判決理由矛盾之違法。㈡依刑法第二條第一項規定，比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。原判決理由就刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，說明依同法第二條第一項規定為新舊法之比較適用時，認同法第二十八條、第五十五條前段（想像競合犯）、第三十八條內容，固有修正，但比較其新、舊規定結果，對被告之法律效果並無不同，即無同法第二條第一項規定之適用，而應依裁判時法即新法論處；另同法第五十六條、第五十一條第五款，亦有修正，經分別比較新、舊規定結果，修正後之規定並非有利於被告，乃認依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之相關規定（見原判決第十五、十六頁）。是原判決就上訴人本件販賣第三級毒品罪，認其部分應適用修正後之新法，部分則認以適用修正前之舊法為有利，此不啻就同一犯罪行為，分別刑法之新舊規定，予以割裂適用，自屬判決違背法令。㈢依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，始為適法。原判決理由以扣押如其附表一編號４，附表二編號１至５所示之第三級毒品愷他命，並非刑法上之違禁物，而為上訴人本件供販賣第三級毒品罪所用之物，乃認應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第十七頁），此項法律見解不無可議，自有判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。至上訴人分別與黃俊明、賴暘昇共同持有第二級毒品MDMA、MDA （俗稱搖頭丸）及大麻部分，已經原審維持第一審論處上訴人共同持有第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴確定，並經移送執行在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

K