臺灣士林地方法院109年度簡上字第76號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 109年度簡上字第76號

上訴人

即被上訴人

黃阿月

被上訴人

即上訴人

龐雅文

訴訟代理人

林秉彝律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國109 年1 月15日本院內湖簡易庭108 年度湖簡字第1108號第一審判決提起上訴，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人黃阿月（下稱黃阿月）主張：伊為臺北市○○區○○街00巷000 弄0 號（下稱系爭建物）1 樓建物（下稱系爭1 樓建物）之所有權人，被上訴人即上訴人龐雅文（下稱龐雅文）則為同號4 樓建物（下稱系爭4 樓建物）所有權人，惟龐雅文未經系爭建物全體區分所有權人同意，於系爭建物頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）上搭蓋如附圖一項目A 所示建物（面積55.9平方公尺，下稱系爭增建物），爰依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，請求龐雅文拆除系爭增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予全體共有人，及自民國103 年3 月19日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）5,000 元等語（原審判決駁回黃阿月其餘請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。

二、龐雅文則以：系爭建物原始住戶於房屋興建完成後，已明示或默示成立分管協議，約定系爭頂樓平台由系爭4 樓建物所有權人使用，1 樓法定空地則由系爭1 樓建物所有權人使用（下稱系爭分管協議），伊非無法律上原因占用系爭頂樓平台，黃阿月乃因雨水排汙等問題，挾怨報復提起本件訴訟，顯屬權利濫用。縱認無分管協議存在，系爭頂樓平台實為系爭建物、臺北市○○區○○街00巷000 弄0 號建物（下稱4號建物）及同弄6 號建物（下稱6 號建物）之1 至4 樓建物所有權人共12人所共有，非僅系爭建物1 至4 樓建物所有權人所共有，黃阿月應僅得請求1/12之相當於租金之不當得利，另黃阿月亦未經系爭建物坐落土地即臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號土地（下稱系爭土地）全體共有人同意，在系爭土地上搭蓋如附圖二項目A 、B 、C1、D1所示增建物（面積依序為1.8 、2.95、10.19 、24.95 平方公尺，共計39.89 平方公尺，下稱系爭1 樓增建物），伊得依民法第179 條規定，請求黃阿月給付自103 年3 月19日起至109 年12月31日止相當於租金之不當得利共計3 萬8,876 元，及自110 年1 月1 日起至本件言詞辯論終結時，按月給付相當於租金之不當得利480 元，並以之與黃阿月請求之金額互為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判命：㈠龐雅文應拆除系爭增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予全體共有人；㈡龐雅文應自103 年3 月19日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付黃阿月3,750 元，並駁回黃阿月其餘之訴，另依職權宣告上開㈠部分准為假執行。兩造就於己不利部分不服，各自提起一部上訴、上訴，黃阿月聲明：㈠原判決關於駁回後開訴訟部分廢棄；㈡龐雅文應自103 年3 月19日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月再給付黃阿月1,250 元；㈢龐雅文之上訴駁回。龐雅文則聲明：㈠原判決不利於龐雅文部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃阿月在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢黃阿月之上訴駁回。

四、本院得心證之理由：

㈠、按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前民法（下稱修正前民法）第799 條定有明文。又建物之屋頂平台係維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，屬於建築物及其附屬物之共同部分，依修正前民法第799 條規定，應推定為建築物全體區分所有人共有。次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820 條第1 項亦定有明文。另分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而就共有物管理方法所成立之契約，依前開規定，應由共有人全體共同協議訂定之，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號、99年度台上字第1553號判決意旨參照）。再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。另按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照）。

㈡、經查：

⒈系爭建物坐落系爭土地，為69年10月14日建造完成之4 層樓區分所有建物，每層1 戶，黃阿月於同年11月5 日登記為系爭土地共有人（應有部分400 分之32），於70年1 月28日登記為系爭1 樓建物所有權人，龐雅文於103 年3 月19日登記為系爭土地之共有人（應有部分300 分之16），及系爭4 樓建物所有權人，並同時取得系爭增建物之事實上處分權等情，為兩造所不爭執，並有系爭1 樓建物、4 樓建物登記謄本、不動產買賣契約書、系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第12、14、28至41頁、本院卷第122 、126 、128 頁），依前開說明，系爭頂樓平台係屬全體區分所有權人共有，其管理方法應由全體區分所有權人協議訂定之。黃阿月主張龐雅文以系爭增建物占用系爭頂樓平台乙節，為龐雅文所不爭執，自應由龐雅文就其占有系爭頂樓平台有正當權源一事負舉證證明之責。

⒉龐雅文抗辯系爭建物原始住戶於房屋興建完成後，已明示或默示成立系爭分管協議云云，惟查：

⑴系爭建物、4 號建物、6 號建物乃同時興建乙節，為黃阿月所不爭執（見本院卷第367 頁），而證人高敏生雖於本院96年度湖簡字第2549號拆屋還地案件（下稱另案訴訟，該案卷下稱2549號卷）證稱：6 號建物4 樓房屋是伊賣給黃素女的，房子當初是伊父親買的預售屋，登記在母親名下，頂樓違建是父親在70年搬進來1 、2 年內就蓋的，伊父親說建商告訴他頂樓屋頂平台是歸4 樓使用，沒有聽到建商說1 樓空地歸誰使用，1 樓旁邊的空地是圍起來供1 、2 、3 樓停車使用，但實際上1 樓空地都是由1 樓圍起來自己用等語（見2549號卷第83頁）。惟證人高清萬於另案訴訟證稱：6 號建物3 樓房屋是伊向建商購買的預售屋，伊不清楚買房子時建商是否有告訴伊頂樓及1 樓空地歸誰使用等語（見2549號卷第85頁）。證人陳思明於另案訴訟證稱：伊是向建商買6 號建物1 樓房屋之預售屋，建商沒有說頂樓平台及1 樓空地部分是誰使用，契約上也沒有寫等語（見2549號卷第109 至110頁），足見高敏生前揭證述內容顯與高清萬、陳思明所述不符，且高敏生僅稱建商向其父表示頂樓屋頂平台歸4 樓使用，未聽聞1 樓空地歸何人使用，亦與龐雅文主張之系爭分管協議內容未合，況高敏生係另案訴訟被告黃素女之前手，具有高度利害關係，自難徒以高敏生上開證述遽認龐雅文之抗辯為可採。

⑵證人李文光雖於另案訴訟證稱：伊是同一社區的住戶，臺北市○○區○○街00巷000 弄00號1 樓是伊父親提供土地與建商合建，伊未參與合建過程，不了解合建時有無約定1 樓空地與頂樓平台歸何人使用，但伊認為頂樓及1 樓空地是默認由4 樓及1 樓使用等語（見2549號卷第81、82頁），惟李文光既自承未參與系爭建物合建經過，不清楚是否有系爭分管協議之存在，即無從認其主觀意見為可採。至龐雅文雖另以系爭4 樓建物原所有權人何天戶110 年2 月8 日回覆函（見本院卷第322 、323 頁）作為證據，惟證人於法院外之陳述，未經兩造同意不得作為證據，而上開回覆函未經黃阿月同意作為本件證據（見本院卷第304 頁），亦難資為有利於龐雅文認定之證據。

⑶龐雅文抗辯系爭頂樓平台於系爭4 樓建物登記為何天戶所有期間已興建有增建物乙節，固為黃阿月所不爭執（見本院卷第207 頁），惟此至多僅能證明系爭頂樓平台遭占用已久，尚無從證明系爭建物原始住戶間存有系爭分管協議。又龐雅文主張系爭建物、6 號建物頂樓平台上均有增建，系爭建物、4 號建物、6 號建物1 樓住戶均有使用1 樓法定空地等情，固為黃阿月所不爭執（見本院卷第367 頁），惟4 號建物頂樓平台上並無增建，亦為兩造所不爭執（見本院卷第367頁），再參諸高清萬於另案訴訟證稱：伊沒有同意6 號建物屋頂平台歸4 樓使用，伊未曾向1 樓及4 樓表示反對違建之意思，因為沒人問過伊是否反對頂樓加蓋違建，主要係伊先前不知道伊法律上也有使用權，且因為是鄰居關係，不好說什麼等語（見2549號卷第86至88頁）。陳思明於另案訴訟證稱：6 號建物頂樓加蓋違建時伊沒有表示反對，但不代表伊同意等語（見2549號卷第109 至110 頁），自難僅因其他區分所有權人遲未請求拆除頂樓平台上之增建物或請求返還頂樓平台之單純沉默，遽論其等間有默示分管契約之存在。況6 號建物1 樓屋主陳珀明前於96年間，即以另案訴訟起訴請求6 號建物4 樓屋主黃素女拆除頂樓平台上之增建物，黃素女並反訴請求陳珀明拆除同號1 樓增建物，嗣並成立和解同意拆除各該增建乙節，業經本院職權調取另案訴訟卷宗查明屬實，益徵同社區6 號建物區分所有權人並非對於其頂樓平台由6 號建物4 樓所有權人占有使用乙節毫無爭執，是龐雅文執系爭建物、6 號建物頂樓平台上均有增建，及系爭建物、4 號建物、6 號建物1 樓住戶均以增建占用法定空地為由，抗辯系爭建物區分所有權人間已默示成立系爭分管協議云云，洵非可取。

⑷龐雅文不能舉證證明系爭分管協議之存在，則其抗辯有占有系爭頂樓平台之正當權源云云，即屬無據。

㈢、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判決意旨參照）。查系爭增建物係未辦保存登記建物，為兩造所不爭執，堪認系爭增建物為未經主管建築機關核發執照之違章建築，又頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於頂樓平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，而達變更屋頂之用途或性質，本非適法，則拆除系爭增建物並無損於公共利益，且黃阿月本於系爭頂樓平台共有人之地位，請求排除龐雅文之侵害，屬維護自身權利之正當行使，難認有何違反公共利益或係以損害龐雅文為主要目的，龐雅文抗辯黃阿月提起本件訴訟有權利濫用情事云云，洵非可採。

㈣、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。查龐雅文以系爭增建物無權占用系爭頂樓平台，已認定如前，則黃阿月依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求龐雅文拆除系爭增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予全體共有人，自為有據。

㈤、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地申報價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。經查：

⒈黃阿月為系爭頂樓平台共有人，龐雅文以系爭增建物無權占有系爭頂樓平台如附圖一項目A 所示部分，業如前述，是黃阿月主張龐雅文受有相當於租金之利益致其受有損害，依民法第179 條規定，請求龐雅文給付自103 年3 月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，相當於租金之不當得利，核屬有據。

⒉本院審酌系爭土地103 年度起至110 年度止之申報地價依序為3 萬1,120 元、3 萬9,680 元、3 萬9,680 元、3 萬6,000 元、3 萬6,000 元、3 萬6,080 元，有系爭土地地價公務用謄本可稽（見本院卷第312 頁），又系爭土地距離捷運劍南路站、最近之公車站牌、最近之7-11超商均約為1 公里，距離西湖市場約1.7 公里、距離全聯福利中心500 公尺、距離文湖國小700 公尺等情，為兩造所不爭執（見本院卷第367 頁），及龐雅文以系爭增建物占用系爭頂樓平台等一切情狀，認龐雅文所受相當於租金之不當得利數額，應以系爭增建物坐落系爭土地申報地價之年息5 ％計算為相當。又龐雅文占用系爭樓頂平台所影響者，係區分所有權人對系爭樓頂空間之使用收益權能，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同。而公寓大廈基地之用益，係平均分散於土地上建物之各樓層，是龐雅文占用系爭樓頂平台所受之利益，應依系爭增建物占用系爭樓頂平台之面積除以系爭建物之登記樓層數即4 層計算。再黃阿月就系爭土地之應有部分為400 分之32，已如前述，是黃阿月得請求返還之利益，應依系爭增建物占用系爭樓頂平台面積除以4 層（即系爭建物登記樓層數），再乘以黃阿月就系爭土地之應有部分計算。依此核算，黃阿月得請求龐雅文返還自103 年3月19日起至110 年4 月8 日止相當於租金之不當得利1 萬4,131 元（計算式詳如附表一），及自110 年4 月9 日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月返還相當於租金之不當得利168 元（計算式：36,080元×55.9平方公尺×5 ％×1/4 ×32/400×1/12＝168 元，元以下四捨五入）。

㈥、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項本文已有明定。經查：

⒈龐雅文、黃阿月為系爭土地之共有人，應有部分依序為200分之16、400 分之32。龐雅文主張黃阿月以系爭1 樓增建物占用系爭土地之法定空地如附圖二項目A 、B 、C1、D1（面積依序為1.8 、2.95、10.19 、24.95 平方公尺，共計39.89 平方公尺）乙節，為黃阿月所不爭執（見本院卷第302 頁），並有現場照片為憑（見本院卷第92、94頁），自應由黃阿月就其占有系爭土地上開部分有正當權源一事負舉證證明之責。黃阿月抗辯該部分土地為其私有地云云，固舉系爭土地登記謄本為證（見本院卷第174 頁），惟系爭土地登記謄本僅載有系爭土地為黃阿月、龐雅文等人共有，並未記載黃阿月占用部分為其單獨所有，黃阿月前開所辯，尚難憑採。此外，黃阿月復未舉證證明有何以系爭1 樓增建物占用系爭土地之正當權源，自屬無權占用，是龐雅文主張依民法第179 條規定，得請求黃阿月給付自103 年3 月19日起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，亦屬有據。

⒉本院審酌系爭土地103 年度起至110 年度止之申報地價依序為3 萬1,120 元、3 萬9,680 元、3 萬9,680 元、3 萬6,000 元、3 萬6,000 元、3 萬6,080 元，又系爭土地距離捷運劍南路站、最近之公車站牌、最近之7-11超商均約為1 公里，距離西湖市場約1.7 公里、距離全聯福利中心500 公尺、距離文湖國小700 公尺等情，均如前述，及黃阿月以系爭1樓增建物占用系爭土地等一切情狀，認黃阿月所受相當於租金之不當得利數額，應以系爭1 樓增建物坐落系爭土地申報地價之年息5 ％計算為相當。本此，龐雅文得請求黃阿月返還自103 年3 月19日起至110 年4 月8 日止，相當於租金之不當得利4 萬337 元（計算式詳如附表二），及自110 年4月9 日起至返還系爭土地之日止，按月返還相當於租金之不當得利480 元（計算式：36,080元×39.89 平方公尺×5 ％×16/200×1/12＝480 元，元以下四捨五入），則龐雅文主張於本件言詞辯論終結時已屆期之4 萬337 元債權，得與黃阿月上開已屆期之債權1 萬4,131 元互為抵銷，即非無據。是經抵銷後，黃阿月得請求龐雅文給付者，僅餘自110 年4月9 日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付168 元部分。

五、綜上所述，黃阿月主張依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條規定，請求龐雅文拆除系爭增建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予全體共有人，及自110 年4 月9 日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付168 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為龐雅文敗訴之判決，尚有未洽，龐雅文上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至黃阿月上開請求應准許部分，原審為龐雅文敗訴之判決，並依職權宣告假執行，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持，龐雅文上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另黃阿月就其請求不應准許部分，提起上訴，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件龐雅文之上訴一部為有理由、一部為無理由，黃阿月之上訴為無理由，依法判決如主文。