臺灣士林地方法院94年度重訴字第147號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第147號

原告

戊○○

原告

乙○○

原告

甲○○

共同訴訟代理人

王聰明律師

原告

丙○○

原告

己○○

原告

庚○○Ms.W

被告

丁○

被告

號

訴訟代理人

黃珊珊律師

複代理人

壬○○

3號

1號

號2樓

1號

　　　　　　辛○○

上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國98年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、原告庚○○（下與原告戊○○、乙○○、甲○○、己○○合稱原告，分則逕稱其姓名）、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款自明。經查，原告於民國93年12月27日起訴聲明：㈠被告應將如附表編號1 所示之土地（與附表編號2、3 所示之土地合稱系爭土地，分別則逕以其編號稱之）移轉登記為兩造公同共有；將如附表編號2 、3 土地所有權，各移轉登記應有部分1/5 予戊○○、乙○○、甲○○。㈡被告應自附表編號2 土地及其上建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路3 段75巷218 弄65號房屋（下稱系爭房屋）遷出，並將附表編號1 土地之地上物清除，將附表編號1 土地及系爭房屋交還原告及其餘公同共有人。㈢第2 項之聲明，願供擔保請准宣告假執行。嗣原告分別於96年10月15日、97年12月26日、98年2 月3 日具狀變更聲明為：㈠被告應將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有。㈡被告應自附表編號1所示之土地及系爭房屋遷出，並將附圖所示地上物A 至G （下稱系爭地上物）拆除，將附表編號1 土地及系爭房屋交還原告及其餘公同共有人。㈢附表編號1 土地及系爭房屋應予變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金、費用後分配其價金各1/7 予兩造。㈣被告應將附表編號2 土地應有部分2055/100005 移轉登記其中應有部分588.6/ 10000予甲○○，移轉登記其中應有部分各604.6/ 10000予戊○○、乙○○。㈤被告將如附表編號3 土地移轉登記應有部分1780/10000予甲○○，移轉登記應有部分2427/10000予戊○○、移轉登記應有部分2053/10000予乙○○。㈥第1 至5 項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。原告雖歷次變更其聲明及訴訟標的，然究其變更之訴，與原訴之原因事實，均係關於系爭土地及系爭房屋，是否屬於訴外人即兩造之父親翁祿壽之遺產，或已由翁祿壽贈與被告，是核變更前後之原因事實乃具有共同性，其先後所為請求之主張，在社會生活上可認為相關聯。又原告於為訴之變更前，兩造及本院依職權調閱之繼承系統表及戶籍謄本（見本院94年度湖調字第3 號卷﹝下稱湖簡卷﹞第11頁至第19頁）、不動產登記謄本（見湖簡卷第20頁至第23頁）、存證信函（見本院一卷第29頁至第31頁）及本院85年度重訴字第328 號卷宗證據資料，於其為訴之變更後，本院於審理時仍得加以利用，是其前後兩訴請求之基礎事實應屬同一。準此，揆諸上揭規定，原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：系爭土地係翁祿壽於52年7 月間出資購買，因系爭土地當時為農地，而被告為兩造間唯一具有自耕農資格之人，故借名登記予被告。惟翁祿壽於81年3 月6 日死亡，則與被告間之借名登記契約即因而終止，系爭土地應屬翁祿壽之遺產。

㈠、附表編號1 土地及系爭房屋部分：附表編號1 土地為翁祿壽之遺產，應由兩造共同繼承，則被告應將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有。另系爭房屋由翁祿壽出資興建，而原始取得系爭房屋之所有權。詎翁祿壽死亡後，被告無權占有使用系爭房屋，妨害原告使用。為此，訴請被告自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，並將系爭土地及系爭房屋返還原告及全體共有人。又因翁祿壽遺產眾多，整體分割不易，且被告亦曾同意逐一個別處理，故訴請變價分割附表編號1 土地及系爭房屋。

㈡、附表編號2 、3土地部分：翁祿壽雖借用被告名義，將附表編號2 、3 土地登記為被告所有，但曾指定於其死亡後，由戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告共有，並待日後得移轉或處分附表編號2 、3土地時，按戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告分配房屋所需之基地應有部分，移轉登記予戊○○、乙○○、甲○○、丙○○。從而，翁祿壽與被告間應成立附期限之利益第三人契約。爰依民法第269 條規定，請求被告按附表編號2、3 土地上建物分配之比例，將附表編號2 、3 土地應有部分移轉登記予戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等語。並聲明：⒈被告應將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有。

⒉被告應自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，並將系爭地上物拆除，將系爭土地及系爭房屋返還原告及其餘共有人。⒊附表編號1 土地及系爭房屋應予變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金、費用後，分配其價金各1/7 予兩造。⒋被告應將附表編號2 土地應有部分588.6/10000 移轉登記予甲○○，應有部分各604.6/1000移轉登記予戊○○、乙○○。⒌被告應將附表編號3 土地應有部分1780/10000移轉登記予甲○○、應有部分2427/10000移轉登記予戊○○、應有部分2053/10000移轉登記予乙○○。⒍原告各願供擔保，請准予宣告假執行。

二、丙○○於追加原告抗告事件曾主張：翁祿壽生前財產甚多，且子女共有7 人，其為避免子女間為財產反目成仇，乃於事先安排分配財產歸屬予兩造。系爭土地為翁祿壽贈與被告，並非基於借名登記之法律關係而登記予被告等情。

三、被告則以：翁祿壽生前將系爭土地登記為伊所有，係就其身後財產預為安排分配，並非借名登記。且翁祿壽未曾要求伊移轉登記系爭土地之應有部分予原告，是翁祿壽將系爭土地登記予伊，當係基於翁祿壽與伊之贈與契約至明。翁祿壽曾同意伊占有使用系爭房屋，且翁祿壽死亡後，伊為其繼承人之一，原告曾默示同意由伊占有使用系爭房屋，是伊非無權占有系爭房屋。再者，兩造間無分割個別遺產之協議，且原告未先取得全體繼承人之同意，其變賣分割單一遺產之請求，即於法不合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件經本院協同戊○○、乙○○、甲○○、己○○及被告整理不爭執事項為（見本院97年11 月10 日準備程序筆錄）

㈠、系爭土地係翁祿壽於52年7 月間出資購買，並要求出賣人直接移轉登記予被告，現登記名義人仍為被告。翁祿壽於81年3 月6 日死亡，兩造為其繼承人，遺產應繼分各為1/7 。

㈡、翁祿壽買受系爭土地時，系爭土地均為農地。當時兩造與翁祿壽中，僅被告具備修正前土地法規定之自耕農資格。

㈢、系爭土地移轉登記予被告後，於翁祿壽死亡前，系爭土地之所有權狀、處分系爭土地所需之印鑑章均由翁祿壽保管，並由翁祿壽管理使用系爭土地及給付系爭土地相關稅賦。

㈣、系爭房屋為翁祿壽起造而原始取得所有權，由兩造共同繼承，並於94年5 月13日辦妥繼承登記。又附表編號1 土地上尚有被告所有之系爭地上物。

㈤、坐落附表編號2 、3 土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路3 段165 巷6 至10號、同段189 巷18至22之1 號房屋，均為翁祿壽出資興建，並分別以戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告為原始起造人。

㈥、被告現仍占有使用系爭房屋及系爭地上物。

㈦、原告曾於94年間函請被告表示欲分割遺產。

㈧、附表編號1 土地及系爭房屋客觀上無從以原物按應有部分分割予各共有人。

㈨、上開事實，為兩造所不爭，且有繼承系統表及戶籍謄本（見湖簡卷第11頁至第19頁）、不動產登記謄本（見湖簡卷第20頁至第23頁）、存證信函（見本院一卷第29頁至第31頁）、系爭地上物複丈成果圖（記本院一卷第64頁）、系爭房屋複丈成果圖（見本院一卷第174 頁）附卷可稽，並經本院調閱85年度重訴字第328 號卷宗核閱無訛，堪信為真實。

五、本件經本院於97年11月10日與兩造整理爭點為（見上開準備程序筆錄本院並依論述之需要，而調整其順序、文字，並刪除不必要之細項）：

㈠、原告主張：翁祿壽與被告之借名登記契約業已終止，而請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有等節，有無理由？

１、系爭土地係因借名登記之法律關係而登記予被告，或係由翁祿壽贈與被告？

２、原告未得丙○○之同意，可否依公同共有之法律關係，請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，及自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及全體共有人？

㈡、原告請求變賣分割附表編號1 土地及系爭房屋，是否可採？

１、兩造是否已同意個別分割翁祿壽之遺產？

２、附表編號1 土地及系爭房屋應如何分割為適當？

㈢、原告主張：翁祿壽與被告間存有附期限之利益第三人契約，而請求被告按兩造於附表編號2 、3 土地上建物之比例，移轉附表編號2 、3 土地應有部分予原告等情，有無理由？

１、翁祿壽與被告間就附表編號2 、3 土地，是否訂有附期限之利益第三人契約？

２、本件是否受臺灣高等法院95年度重上字第365 號判決（下稱前案判決）理由之拘束？

六、得心證之理由

㈠、原告主張：翁祿壽與被告之借名登記契約業已終止，而請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有等節，尚非可採。

１、翁祿壽與被告間就附表編號1 土地成立借名登記契約，由翁祿壽借用被告名義登記為所有權人。

⑴、經查，系爭土地係翁祿壽於52年間7 月間出資購買，並請出賣人直接移轉登記予被告，當時系爭土地均為農地，而兩造與翁祿壽中，僅被告具備修正前土地法規定之自耕農資格等情，為兩造所不爭執（見上四之㈠、㈡），信屬實在。又證人即兩造之叔父翁秋元於另案證稱：翁祿壽在生病時曾告訴伊，其購買信義區及內湖區之土地，係要由被告及丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等五兄弟平分，其中農地之部分，因當時僅被告具有自耕農之資格，故登記於被告名下等語（見本院85年度重訴字第328 號卷宗第40頁至第41頁）；及證人即兩造之叔父翁強於另案證述：翁祿壽曾說過其購買之土地係要分給5 個兒子，因被告具有自耕農資格，故其購買之農地先登記在被告名下，東湖地區之土地將來亦係要由其5個兒子分等節（見本院85年度重訴字第328 號卷宗第153 頁）明確，核與戊○○、乙○○、甲○○之主張大致相符，且衡諸於系爭土地移轉登記予被告後，於翁祿壽死亡前，系爭土地之所有權狀、處分系爭土地所需之印鑑章均由翁祿壽保管，並由翁祿壽管理使用系爭土地及給付系爭土地相關稅賦等情（見上四之㈢）。足見附表編號1 土地原應為翁祿壽所有，而與被告間成立借名登記契約，由翁祿壽借用被告之名義登記為所有權人。從而，被告抗辯：附表編號1 土地係翁祿壽贈與伊云云，尚難採信。

⑵、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。民法第550 條本文定有明文。又借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，是借名登記契約著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任契約消滅之規定，故於當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅時，借名登記契約即因而消滅（最高法院91年臺上字第1871號、97年臺上字第2240號判決理由參照）。查翁祿壽於81年3 月6 日死亡，兩造為其繼承人，遺產應繼分各為1/7 等情，為兩造所無異詞（見上三之㈠），堪信為真實。從而，翁祿壽與被告間就附表編號1 土地所成立之借名登記契約，於81年3 月6 日翁祿壽死亡時，即歸於消滅，附表編號1 土地應為翁祿壽之遺產，至為明確。

２、原告未得丙○○之同意，不得主張公同共有之法律關係，請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，及自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及全體共有人。

⑴、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828 條第3 項定有明文。又關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從取得其同意，或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺 (司法院院字第1425號解釋，最高法院37年上字第6939號判例參照)。 是除部分公同共有人所在不明，或公同共有物被部分公同共有人為移轉物權之處分，而事實上無從取得其同意之情形外，公同共有人行使共有物之權利，應得全體公同共有人之同意，方為合法。

⑵、經查，丙○○拒絕為本件之原告，並認為系爭土地應係翁祿壽贈與被告，其不同意請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，或請求被告自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及其餘共有人等情，業據丙○○於臺灣高等法院96年度抗字第2045號追加原告事件陳述明確，有丙○○之民事抗告狀附於上開卷宗可稽（見上開卷宗第6 至第10頁）。由此觀之，戊○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○起訴請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，及請求被告自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及全體共有人，並未得丙○○之同意，且丙○○無所在不明，或無權處分系爭土地及系爭房屋，而事實上無從取得其同意之情形，則揆諸上開說明，原告行使共有物之權利自非合法。準此，原告訴請被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，及自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及全體共有人，於法尚有未合，而不可採。

㈡、原告請求變賣分割附表編號1 土地及系爭房屋，於法尚有未合，而不可採。

１、按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個別財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。繼承人依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，或繼承人就特定遺產已終止公同共有關係而成為分別共有，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院87年臺上字第1482號、88年臺上字第2837號判決可資參照）。是則，繼承人訴請分割遺產，需全體繼承人先行特定個別分割之遺產，方得將就特定遺產自總體遺產中獨立而為分割。倘繼承人並未特定就部分遺產為個別分割，而僅概括約定以個別分割之方式分割遺產，則非法之所許。

２、經查，附表編號1 土地及系爭房屋為翁祿壽之遺產，屬兩造公同共有等節，已如上述（見上四之㈣、六之㈠、１），是除附表編號1 之土地及系爭房屋業經兩造全體同意為分割外，自不得以其為個別遺產分割之對象。又原告雖提出存證信函證明兩造曾同意就翁祿受之遺產為個別分割，然稽諸94年2 月4 日戊○○、乙○○、甲○○寄予丙○○、己○○、庚○○及被告之存證信函記載：「因遺產之存在形式，以及占有因素個別，差異甚大，其數量亦多，為免整體分割不容易，將導致曠日廢時久懸不決，以採個別逐一解決為便捷，我方等三人將依個人份額個別或分批請求，特此通知。」（見本院一卷第29頁至第30頁），及94年2 月16日丙○○、己○○、庚○○、被告寄予戊○○、乙○○、甲○○之存證信函記載：「本人等雖同意採個別逐一解決方法，但進行訴訟曠日廢時，不合經濟原則，故建議依據土地法第34條之1 規定互相配合，對共有土地及建物逕行處分，以所得價金按應繼分分配，似較為簡便而公平。」等情（見本院一卷第31頁至第32頁）以觀，可知兩造僅同意就翁祿壽所遺留之土地及建物為個別處理，然並未特定係就附表編號1 土地及系爭房屋為個別分割，則揆諸上開說明所示，原告請求變賣分割附表編號1土地及系爭房屋，於法尚有未合，自不應准許。

㈢、原告主張：翁祿壽與被告間存有附期限之利益第三人契約，而請求被告按兩造於附表編號2 、3 土地上建物之比例，移轉附表編號2 、3 土地應有部分予戊○○、乙○○、甲○○、丙○○云云，當不足採。

１、原告主張：翁祿壽與被告間就附表編號2 、3 土地訂有附期限之利益第三人契約云云，委無足取。經查，坐落附表編號2 、3 土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路3 段165 巷6 至10號、同段189 巷18至22之1 號房屋，均為翁祿壽出資興建，並分別以戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告為原始起造人等情，為兩造無異詞（見上三之㈤），信屬實在。又證人翁強於另案證稱：翁祿壽生前因害怕其兒子將土地及房屋賣掉，其會覺得沒面子，故將土地及房屋分開登記予各個兒子，以防止其兒子將土地及房屋變賣予他人等語纂詳（見本院85年度重訴字第328 號卷宗第153 頁背面）。由此推知，附表編號2 、3 土地及其上建物均為翁祿壽出資購買、興建；且於翁祿壽生前，均由其統籌管理、分配；是其將附表編號2 、3 土地登記予被告，及分別以戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告為其上建物之原始起造人，衡情應係為牽制戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告於其死亡後變賣附表編號2 、3 土地及其上建物，而欲維持戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告間相互依附之關係。準此，原告主張：翁祿壽與被告間訂有附期限之利益第三人契約，約定被告於得移轉或處分附表編號2 、3 土地時，按其上建物所需基地應有部分之比例，移轉登記予戊○○、乙○○、甲○○、丙○○云云，委無足取。

２、本件之當事人與臺灣高等法院95年度重上字第365 號損害賠償事件之當事人不同，自不受其判決理由之拘束。

⑴、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。此係源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」之判決效力，即所謂「爭點效」（最高法院96年臺上字第2569號、最高法院96年臺上字第1782號判決要旨可資參照）。準此，爭點效僅係存在於同一當事人間，若本件之當事人未參與前案訴訟程序，則於本件訴訟中法院及當事人自不受爭點效之拘束。

⑵、經查，原告固主張：前案判決理由已認定翁祿壽曾指示被告將來出售登記於其名下之土地時，兄弟各得1/5 之價金，被告均應受此前案判決理由之拘束，故應認翁祿壽與被告間成立附期限之利益第三人契約云云。惟查，前案判決之當事人為戊○○及丙○○，而非本件之全體當事人，被告並未參與前案判決之訴訟程序，此有前案判決附卷為憑（見本院三卷第55頁）。基此，揆諸上揭說明，被告自不受前案判決理由效力之拘束甚為明確。原告上開主張，顯有誤會，而不足採。

七、綜上所述，附表編號1 土地及系爭房屋應為兩造公同共有，然戊○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○未得丙○○之同意，不得主張公同共有之法律關係，行使關於附表編號1土地及系爭房屋之權利。又翁祿壽應係為避免戊○○、乙○○、甲○○、丙○○及被告變賣附表編號2 、3 土地及其上建物，故將上開不動產分別登記予其子，其與被告間無附期限之利益第三人契約。從而，原告請求被告將附表編號1 土地移轉登記為兩造公同共有，及自附表編號1 土地及系爭房屋遷出，清除系爭地上物，將上開房地返還原告及全體共有人；附表編號1 土地及系爭房屋應予變賣分割；被告應按兩造於附表編號2 、3 土地上建物之比例，移轉附表編號2、3土地應有部分予原告云云，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件訴訟費用額確定為80萬1008元（即原告預繳之第一審裁判費），並應由敗訴之原告負擔。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。