臺灣士林地方法院97年度小上字第73號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　97年度小上字第73號

上訴人

丙○○

被上訴人

臺灣新光商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

新光行銷股份有限公司

法定代理人

甲○○

至30樓

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國97年10月9日本院士林簡易庭第一審判決（97年度士小字第2216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之；又小額訴訟之當事人於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法。民事訴訟法第436 條之8 第1 項、第436條之24第2 項及第436 條之28本文分別定有明文。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，此觀諸民事訴訟法第436 條之29第2 款自明。

二、上訴意旨略以：㈠伊因在外奔喪，而未親自收受開庭通知，且代收人亦未轉寄予伊，故伊未於原審調解期日到場。原審未依民事訴訟法第386 條第1 款之規定延展辯論期日，致伊未能提出攻擊防禦方法，自屬違背法令。㈡被上訴人與訴外人巔峰電信股份有限公司（下稱巔峰公司）共同推出「行動假期整合式行銷專案」，並提供定型化契約（下稱系爭契約）與伊簽約，惟系爭契約將風險均歸由伊負擔，實有失公平。又巔峰公司已於民國94年9 月間停止電信服務，故伊拒絕給付貸款餘額等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人則以：㈠上訴人於原審已受合法通知，而不到庭且未提出任何攻擊防禦方法。其於上訴後，始提出新攻擊防禦方法，依法自不得准許。㈡兩造間成立之貸款契約及巔峰公司與上訴人間之電信服務契約分別為獨立之法律關係，依債之相對性，上訴人不得以其與巔峰公司間之事由對抗伊等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

四、本件經本院於97年12月10日與兩造整理並協議簡化爭點為：

㈠原審有無違背民事訴訟法第386 條第1 款規定致上訴人未能提出攻擊防禦方法？

㈡若原審違背民事訴訟法第386 條第1 款之規定，則系爭契約是否因顯失公平而無效？上訴人得否已對抗巔峰公司之事由對抗被上訴人？

五、得心證之理由：

㈠原審開庭通知已於相當時期合法送達上訴人，而無違背民事訴訟法第386 條第1 款規定致上訴人未能提出攻擊防禦方法之情事。

⒈按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第137 條定有明文。經查，上訴人與其子吳玉堂同住於臺北市○○區○○街1 段224 巷8 號3 樓；原審開庭通知係由吳玉堂簽收等情，業經上訴人陳明在卷（見本院卷第47頁），並有原審送達證書附卷可憑（見原審卷第16頁），自堪信為真實。是原審既於97年9 月15日將開庭通知送達至上開住所，並由吳玉堂簽收，即已合法通知上訴人。至上訴人因故未親自收受開庭通知、同居人是否轉交開庭通知予上訴人，則非所問。從而，上訴人辯稱：其未親自收受開庭通知，且代收人未轉知伊，應認原審未合法通知其開庭，致其未能提出攻擊防禦方法云云，顯有誤會，不足採信。

⒉原審定於97年10月2 日進行調解，上訴人於同年9 月15日經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，原審依被上訴人之聲請，命即為訴訟之辯論，並依其聲請由其一造辯論而為判決，核與民事訴訟法第436 條之12第1 項之規定意旨並無違背。又依民事訴訟法第436 條之23準用同法436 條第2 項同法第280 條第3 項、第1 項本文之規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認。經查，上訴人於原審已於相當時期受合法之通知，已如上述，惟其未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同上訴人自認被上訴人所主張之事實，故原審依被上訴人所主張之事實據以判決，於法尚無不合。是以，上訴人主張：原審未延展辯論期日而逕為一造辯論判決，有違民事訴訟法第386 條第1 款之規定云云，尚不足採。

㈡又上訴人於本院審理時另主張系爭定型化契約顯失公平，且巔峰公司已停止電信服務，故其拒絕給付貸款餘額云云，核屬其於原審未提出之新攻擊防禦方法，且原審亦無違背法令致其未能提出攻擊防禦之情事，揆諸首揭規定，本院自無從審究此項新攻擊防禦方法，併予敘明。

六、本院並依職權確定本件訴訟費用額1500元（上訴人預繳第二審裁判費），並諭知由敗訴之上訴人負擔。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第2 項、第449 條第1 項、第78條、第436 條之32第1 項、第436 條之19第1 項，判決如主文。