臺灣士林地方法院99年度重訴字第336號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第336號

原告

陳真真即陳忠博之.

原告

陳秋慧即陳忠博之.

原告

陳秋安即陳忠博之.

原告

陳秋雯即陳忠博之.

原告

陳銘和兼陳忠博之.

原告

陳啟和兼陳忠博之.

原告

前列二人共同

訴訟代理人

湯明亮律師

被告

張明清

訴訟代理人

呂金貴律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國100 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告陳忠博於訴訟繫屬中之民國99年11月10日死亡，其繼承人為陳銘和、陳啟和、陳真真、陳秋慧、陳秋安、陳秋雯，有原告提出之戶籍謄本在卷可稽（本院卷第80頁以下），並經本院裁定由陳銘和、陳啟和、陳真真、陳秋慧、陳秋安、陳秋雯為陳忠博之承受訴訟人，有裁定1 件在卷可稽（本院卷第89頁），自應由陳銘和、陳啟和、陳真真、陳秋慧、陳秋安、陳秋雯承受陳忠博部分之訴訟，應先敘明。

二、本件原告陳真真、陳秋慧、陳秋雯未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段1 小段279 地號土地、同小段280-1 地號土地，權利範圍各為全部，同小段286-4 地號土地，同小段286-6 地號土地，權利範圍各為633分之160 ，及同小段280 地號土地，權利範圍5 分之1 ，均為原告等人之被繼承人陳忠博所有（下分別稱系爭279 、280-1 、286-4 、286-6 、280 地號土地，合稱系爭土地），同小段10792 建號即門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段405 巷31號房屋、權利範圍全部（下稱系爭31號房屋）為原告陳銘和所有，同小段10793 建號即門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段405 巷29號房屋、權利範圍全部（下稱系爭29號房屋）為原告陳啟和所有。陳忠博於72年間將系爭土地及系爭31號、29號房屋之所有權狀、印鑑證明及印鑑章交由被告保管，約定待被告出售抵償債務後，餘款返還陳忠博。詎被告未經原告之同意，片面將系爭不動產設定債權總金額新臺幣（下同）2,000 萬元、存續期間自72年6 月3 日至79年6月2 日、清償日期為79年6 月2 日之抵押權予被告，並於72年6 月8 日以臺北市士林地政事務所72年士林字第119820號辦理登記（下稱系爭抵押權）。嗣被告未經原告之同意，復於78年6 月28日將系爭280 、280-1 地號土地、31號房屋及29號房屋，以買賣為原因移轉登記予其妻謝麗嬌，並於78年8 月16日辦理所有權移轉登記完畢。然陳忠博實際上並未積欠被告任何債務，與被告間亦無設定抵押權之合意存在，且與訴外人謝麗嬌間並無買賣關係存在，亦無移轉所有權登記之合意。縱陳忠博於78年3 月12日簽立「轉移書」，將系爭31號、29號房屋及坐落基地即系爭280 、280-1 地號土地過戶予謝麗嬌，然該約定依民法修正前第873 條第2 項規定應屬無效，是系爭280 、280-1 地號土地仍為陳忠博所有，系爭31號房屋及29號房屋仍為原告陳銘和、陳啟和所有。再依民法第880 條規定，系爭抵押權於99年6 月2 日已消滅而不存在，是原告自得依民法第767 條、第880 條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：被告應將系爭土地暨系爭31號、29號房屋，於72年6 月8 日以臺北市士林地政事務所72年士林字第119820號所設定債權總金額2,000 萬元之抵押權登記予以塗銷。

四、被告則以：㈠陳忠博係被告當兵時之朋友，雙方自72年起即有金錢往來，當時原告向被告借款250 萬元，並以其所有系爭280 、279 、280-1 、286-4 等4 筆土地同小段278 地號土地及系爭29號、31號房屋設定第二順位抵押權予被告，以擔保上開借款。其時系爭不動產尚有第一順位抵押權人臺北市銀行及第三順位抵押權人陳忠政。嗣陳忠博無力清償銀行貸款，被告遂代為清償銀行本利300 餘萬元、陳忠政之第三順位抵押借款，嗣陳忠博再陸續借用款項。77年3 月間會算結果，陳忠博積欠被告本息共計2,000 萬元，雙方因而於77年3 月24日簽定他項權利變更契約書，將上開房地辦理債權額變更為2,000 萬元、權利存續期間延長及清償期變更等登記，並於同日簽訂「抵押借款契約」，約定上開抵押物出租他人至78年6 月30日止、陳忠博如未於79年3 月23日前清償債務願逕受強制執行。因陳忠博自知無法拖延欠款，遂於78年3 月12日簽立「轉移書」，同意將系爭29號、31號房地移轉過戶予被告之妻謝麗嬌，並由雙方代理人於78年8 月19日辦理房屋買賣之公證，憑以申報契稅及辦理過戶登記。另31號、29號房屋之坐落基地即系爭280 、280-1 地號土地，於78年6 月28日簽立「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，憑以申報繳納增值稅及辦理過戶登記。陳忠博所交付之印鑑證明書亦係78年8 月12日所申請。而被告為辦理前開不動產之移轉登記，又代繳增值稅2 筆合計288 萬8,004 元，其餘未過戶土地因價值不足清償借款，故仍保留抵押權迄今。其中278 地號土地因臺北市政府辦理徵收，被告同意辦理塗銷抵押權設定登記，補償費328 萬600 元則由陳忠博領取，並未清償積欠被告之債務。㈡陳忠博於另案臺灣臺北地方法院80年度訴字第2668號刑事案件，於80年12月26日開庭時稱自71年起至78年止共積欠被告800 餘萬元，於該案上訴於臺灣高等法院81年度上訴字第866 號，於82年4 月1 日開庭時又稱當時房屋市價約有700 餘萬元，足證陳忠博縱將系爭31號、29號房地讓與被告，仍不足償還欠款。㈢而本件陳忠博積欠被告之債務，縱請求權罹於時效，僅債務人拒絕給付，並非債權當然消滅，而變成自然債務。況系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房地於抵押期限屆滿前因陳忠博同意以債抵欠方式另成立買賣契約，而移轉登記予謝麗嬌所有，並非無效，原告自無訴請塗銷其上抵押權登記之法律上利益云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠坐落臺北市○○區○○段1 小段279 地號土地、權利範圍全部（下稱系爭279 地號土地），於52年5 月28日以買賣為原因登記為陳忠博所有，嗣於99年11月11日以買賣為原因登記為榮馥土地開發建設有限公司所有。

㈡坐落臺北市○○區○○段1 小段286-4 地號土地、權利範圍633 分之160 （下稱系爭286-4 地號土地）於60年5 月6 日以分割為原因登記為陳忠博所有，嗣於99年11月11日以買賣為原因登記為榮馥土地開發建設有限公司所有。

㈢坐落臺北市○○區○○段1 小段286-6 地號土地、權利範圍633 分之160 （下稱系爭286-6 地號土地）於52年5 月28日以買賣為原因登記為陳忠博所有。

㈣坐落臺北市○○區○○段1 小段280 地號土地、權利範圍全部（下稱系爭280 地號土地）及同小段280-1 地號土地、權利範圍5 分之1 （下稱系爭280-1 地號土地）於78年8 月16日以買賣為原因，由陳忠博移轉登記為謝麗嬌所有。

㈤坐落臺北市○○區○○段1 小段10792 、10793 建號即門牌臺北市○○○路○ 段405 巷31號、29號房屋、權利範圍均為全部（下分別稱系爭31號房屋、29號房屋），於78年9 月13日以買賣為原因，由陳銘和、陳啟和移轉登記為謝麗嬌所有。

㈥系爭279 、280 、280-1 、286-4 、286-6 地號土地及系爭29號、31號房屋設定有登記日期72年6 月8 日、被告為抵押權人、債務人陳忠博、擔保債權總金額2,000 萬元、存續期間為72年6 月3 日起至79年6 月2 日止、清償日期79年6 月2 日之抵押權。

㈦陳忠博於78年3 月12日書立「轉移書」，記載：「茲因本人陳忠博積欠張明清甚巨之債務，今以台北市○○○路○ 段405 巷29及31號樓下兩棟房屋及本地段本人所有土地為抵償，自民國78年3 月起全部轉移給張明清，全權處理（包括蕭櫻蘭租賃契約）。上項地段所有一切債務及有關稅務事項亦由張明清一切負責。特此轉移證明。立書人陳忠博。接移人張明清。見證人蕭自治。」（下稱系爭轉移書）。

㈧陳忠博曾以其出具系爭轉移書，將系爭280 、280-1 地號土地，及其上29號、31號房屋交付被告代為處理出售償債，詎被告將上開房地移轉過戶予謝麗嬌，涉有刑法第335 條第1項侵佔罪嫌，對被告及謝麗嬌提起自訴，經本院刑事庭以82年度自字第75號判決被告無罪，並經臺灣高等法院以83年度上易字第815 號判決駁回自訴人即陳忠博之上訴確定。

六、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定協議並簡化兩造爭點如下：㈠系爭279 、280 、280-1 、286-4 、286-6 地號土地及系爭31號、29號房屋於72年6 月8 日設定系爭抵押權予被告，是否經陳忠博、陳銘和、陳啟和之同意？㈡系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋於78年8 、9 月間以買賣為原因移轉登記為謝麗嬌所有，是否經陳忠博、陳銘和、陳啟和之同意？⒈陳忠博於78年3 月12日簽立之「轉移書」，是否違反修正前民法第873 條第2 項規定而無效？⒉系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋是否仍為陳忠博、陳銘和、陳啟和所有？㈢原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？⒈陳忠博、陳銘和、陳啟和是否為系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋之所有權人？⒉系爭抵押權是否罹於民法第880 條所定5 年之除斥期間而消滅？

㈠系爭279 、280 、280-1 、286-4 、286-6 地號土地及系爭31號、29號房屋於72年6 月8 日設定系爭抵押權予被告，是否經陳忠博、陳銘和、陳啟和之同意？

⒈按印章由自己保管、蓋用，或由有權使用之人保管、蓋用為常態，由無權使用之人保管、蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。原告雖主張其於72年間將系爭土地及系爭31號、29號房屋之所有權狀及陳忠博、陳銘和、陳啟和等三人之印鑑證明、印鑑章交付被告保管，惟為被告所否認，自應由原告就此變態之事實負擔舉證責任，然原告並未能舉證以實其說，自難信為真實。

⒉陳忠博曾於82年間，就系爭280 、280-1 地號土地、系爭31號、29號房屋，向臺灣臺北地方法院士林分院對被告張明清及訴外人謝麗嬌二人提起刑事自訴侵占罪嫌，經臺灣臺北地方法院士林分院以82年度自字第75號判決無罪，經臺灣高等法院以83年度上易字第815 號判決上訴駁回確定。經核陳忠博於自訴狀載明：「自訴人陳忠博與被告張明清於72年6 月間因金錢往來，由自訴人（即陳忠博）將臺北市○○區○○段一小段280 、280-1 地號等土地，暨其上臺北市○○○路○段405 巷29號、31號房屋二棟，共同擔保設定250 萬元之抵押權予張明清，76年間張某又代自訴人償清300 萬元，合計積欠550 萬元，自訴人乃於78年3 月12日書立轉移書一紙，將上開房屋及基地交付張某代為處理出售償債…。」等語，而據陳忠博於該自訴案件中陳稱：「我確實只有委託張明清賣這二間房子，張明清叫我設定高一點無所謂…」等語。且陳忠博亦於77年3 月24日書立「抵押借款契約」，載明：「抵押金額為2,000 萬元正，利率月息全免，上述抵押品出租他人至78、6 、30止，期滿後不得再續租或轉租。抵押期限為二年，即自77年3 月24日起至79年3 月23日止。乙方如於期限屆滿不清償債務時，願逕受法院強制執行，不得異議。乙方無條件將抵押之不動產移轉甲方名下。本契約簽立時，乙方應即將抵押物有關之土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明、戶口名簿影本等有關證照，一併交付甲方（即被告張明清）收執，歸還借款清訖後，仍由甲方將原證照返還甲方。…」，嗣陳忠博即將系爭279 、280 、280-1 、286-4 、286-6 地號土地及系爭29號、31號房屋上，原設定登記日期72年6 月8 日、抵押權人張明清、債務人陳忠博、擔保債權總金額250 萬元、存續期間為72年6 月3 日起至73年6 月2 日止、清償日期73年6 月2 日之抵押權，變更債權額為2,000 萬元、變更存續期限為72年6 月3 日起至79年6 月2 日止、變更清償日期為79年6 月2 日，有抵押借款契約、房屋租賃契約書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書附於前開82年度自字第75號刑事卷宗可稽，堪認陳忠博確有積欠被告債務未償，因而於72年間於系爭土地及系爭31號、29號房屋設定抵押權，並於77年間變更抵押權債權額、存續期間、清償日期，原告主張系爭抵押權之設定未經其同意云云，顯不可採。

㈡系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29 號房屋於78年8、9 月間以買賣為原因移轉登記為謝麗嬌所有，是否經陳忠博、陳銘和、陳啟和之同意？

⒈陳忠博於78年3 月12日簽立之「轉移書」，是否違反修正前民法第873 條第2 項規定而無效？按約定於債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權移轉屬於抵押權人者，其約定為無效，固為修正前民法第873 條第二項所明定。惟其立法意旨，原係保護債務人，使其不至因一時急迫受重大之損害，是在抵押期限未屆滿前，將抵押物出賣與抵押權人，則不在禁止之列（最高法院72年台上字第261 號判決意旨參照）。陳忠博係於72年6 月8 日於系爭土地及系爭31號、29號房屋設定債權額250 萬元抵押權，嗣於77年3 月24日變更債權額2,000 萬元、變更存續期限為72年6 月3 日起至79年6 月2 日止、變更清償日期為79年6 月2 日。雖前開77年3 月24日所書立「抵押借款契約」上關於「乙方如於期限屆滿不清償債務時，願逕受法院強制執行，不得異議。乙方無條件將抵押之不動產移轉甲方名下。」之約定有違反民法第873 條第2 項規定之嫌，然陳忠博係於77年變更系爭抵押權設定內容後，於79年6 月2 日抵押期限屆滿「前」，另於78年3 月12日書立「轉移書」，而依該「轉移書」所載，陳忠博係授權被告出售系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房屋用以抵債，而非約定「於債權已屆清償期而未清償時，將系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房屋之所有權移轉於抵押權人」，尚與修正前民法第873 條第2 項之規定有間，自難認違反前開規定而無效。

⒉系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋是否仍為陳忠博、陳銘和、陳啟和所有？原告既同意被告出售系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房屋用以抵債，且未限制出售予何人，且兩造之代理人確曾於78年6 月28日共同至臺灣臺北地方法院士林分院公證處作成房屋買賣之公證書2 份，就其坐落之基地系爭即280 及280-1 地號土地於78年6 月28日簽立「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，憑以申報繳納增值稅及向地政機關辦理過戶登記，而陳忠博交付之印鑑證明書則係於78年8 月12日所申請者，有陳忠博書立之「轉移書」、公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、印鑑證明書、土地增值稅繳納通知書等附於前開82年度自字第75號刑事卷宗可稽，可認陳忠博係因積欠被告借款無力清償，於抵押期限屆滿前，同意將系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房屋出售予被告之妻謝麗嬌，買賣所得價金則用以抵償其對被告之欠款，尚不違修正前民法第873 條第2 項之規定。且據陳忠博於另案臺灣臺北地方法院士林分院80年度訴字第2668號80年12月26日開庭時供稱：「71年就有金錢往來，至78年時共欠他800 萬元」等語，再據陳忠博於臺灣臺北地方法院士林分院以82年度自字第75號刑事案件中供稱：「（問）房子現價多少錢？（答）依當時約有700 多萬元。」，是依陳忠博前開所述，於78年間系爭280 、280 之1 地號土地及系爭31、29地號房屋之價值與陳忠博積欠被告之欠款尚屬相當，難認陳忠博因急迫而受有何重大之損害，至陳忠博雖稱其係同意出售系爭280 、280-1 地號土地、31號、29號房屋用以抵債，超過部分之價金仍需返還伊等語，然此係陳忠博與被告間就債務如何清算之問題，尚難認陳忠博、陳銘和、陳啟和所為之前開買賣行為及物權移轉行為因違反修正前民法第873 條第2 項規定而無效。則系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋已非陳忠博、陳銘和、陳啟和所有甚明。

㈢原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？

⒈陳忠博、陳銘和、陳啟和是否為系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋之所有權人？陳忠博、陳銘和、陳啟和已非系爭280 、280-1 地號土地及系爭29號、31號房屋之所有權人，已如前述，是其依據民法第767 條規定，請求塗銷設定於系爭280 、280-1 地號土地及系爭31號、29號房屋之系爭抵押權登記，於法即屬無據。

⒉系爭抵押權是否罹於民法第880 條所定5 年之除斥期間而消滅？按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。系爭279 、286-4 、286-6 地號土地以臺北市士林地政事務所72年士林字第119820號設定債權總金額2,000 萬元之抵押權，其存續期間為72年6 月3 日起至79年6 月2 日止，清償日期為79年6 月2 日，是其債權請求權之15年消滅時效，於94年6 月2 日即已屆滿，依民法第880 條之規定，系爭抵押權於99年6 月2 日已罹於5 年之除斥期間而消滅，則原告依據民法第767 條規定請求塗銷設定於系爭279 、286-4 、286-6 地號土地上之系爭抵押權，為有理由。

㈣從而，原告依據民法第767 條、880 條規定請求被告將坐落臺北市○○區○○段1 小段279 地號土地、權利範圍全部，同小段286-4 地號土地、權利範圍633 分之160 ，同小段286-6 地號土地，權利範圍633 分之160 於72年6 月8 日以臺北市士林地政事務所72年士林字第119820號所設定債權總金額2,000 萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

七、本院為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。