士林簡易庭101年度士簡字第68號

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　　 101年度士簡字第68號

原告

彥駿實業有限公司

法定代理人

陳澄溪

訴訟代理人

陳欽賢律師

被告

可尼卡實業股份有限公司

法定代理人

徐維駿

訴訟代理人

李學權律師

上列當事人間請求清償債務事件，業經於民國101 年4 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由要領

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查：原告起訴時依給付貨款之法律關係，而聲明請求「㈠訴訟費用由被告負擔。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）20萬元及自支付命令送達日起按週年利率1.37％計算之利息。」（本院卷第9 頁參照）。嗣於本院審理中，原告更正聲明為：「被告應給付原告26萬9,218 元，及自101 年2 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第63、75頁參照）。就請求給付原告由20萬元變更為26萬9,218 元之部分，核屬擴張聲明，就利息請求起算日元由支付命令之送達日變更為自101 年2 月7 日起至清償日止，核屬聲明之減縮；就利息之計算原係按週年利率1.37％計算變更為按週年利率5%計算，核屬擴張聲明，揆諸首揭規定，自應准許。

二、原告以後詞資為主張，並聲明求為判決：（一）被告應給付原告26萬9,218 元，及自101 年2 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。

㈠被告於98年4 月15日與訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）簽訂合約，承攬「國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程木門及塑鋼門工程」（下稱系爭木門及塑鋼門工程契約），總價不含稅為900 萬元，原告負責供應被告承攬工作中所需之南洋櫸木門門框1292樘及南亞塑鋼框644 樘並施作立框，兩造同意之價款為211 萬4,136 元，扣除原告前欠被告借款135 萬6,254 元後，餘款被告卻遲遲不願給付原告。原告請求業主中華工程公司國醫中心工務所長陳繼孟及陳佑霖約集兩造，於100 年1 月4 日當面協調後，兩造確認：⑴被告應給付原告之貨款總計為202 萬0,606 元。⑵原告以往向被告之借款共135 萬6,254 元，應予扣除，扣除後被告應給付原告66萬4,352 元。⑶原告積欠原告之供應商凱盟公司之貨款13萬9,892 元，由被告給付並從應付原告之貨款中扣減。故被告最後應付原告之貨款為52萬4, 460元（計算式：000000- 000000＝524460）。協議後，被告主張應再扣除工程保留款10萬元及工程交際費10萬元，並於100 年2 月21日以到期日為100 年6 月30日之支票予原告作為餘款32萬4,460 元之給付方式。原告認為兩造並沒有協議由原告負擔工程保留款及交際費，被告扣除前揭工程保留款、交際費等共20萬元並無理由，且上開支票付款日延至100 年6 月30日亦無理由，乃將上開支票退回被告。嗣後被告僅於100 年2 月23日由合作金庫民族分行轉存25萬5,242元至合作金庫灣內分行第000000000000號原告帳戶後，其餘款項原告屢次催促，被告均拒不給付。依據兩造上開100 年1 月4 日之協商，被告應給付原告52萬4,460 元，扣除100年2 月23日被告所給付25萬5,242 元後，被告應再給付原告26萬9,218 元（計算式：000000-000000 ＝269218），被告迄今仍不給付，原告始乃依買賣及承攬關係起訴請求被告給付。

㈡原告否認兩造為合夥及借名投標關係，並否認原告應得款項須再扣除工程保留款10萬元、工程瑕疵維修及協商公關費10萬元，並否認以及附有工程正式驗收無保固責任或雖有保固責任但已修繕完結始結算付款之條件，且否認雙方約定立即付款須扣月息五分之利息。查被告承攬之系爭木門、塑鋼門工程，總工程款為900 萬元，而依100 年1 月4 日之協議原告施作部分之款項僅為202 萬0,606 元，不及被告承攬總價之四分之一，且兩造間並無任何合夥或借名投標承攬之約定，僅係單純之承攬及工料買賣施作關係。承上開協議，最後被告應給付原告66萬4,352 元，扣除原告代付凱盟公司之貨款13萬9,892 元後，被告即開支票給付原告之事實，可證雙方並無再扣工程保留款10萬元及工程交際費10萬元之事，亦無被告所稱，雙方之協議係附有條件付款之情事。且原告取得之票後，認為被告扣除20萬元及付款日延至100 年6 月30日，均與雙方協議不合，乃將支票退回，請原告立即付款，並表示如立即付款匯到原告帳戶，可扣減5%，而非扣月利率5% ， 否則其年利率高達60% ，顯不合理，足證被告所述並非事實。

㈢被告抗辯「兩造間實為合夥、借名…契約關係」云云，但兩造並未約定雙方出資額為何、經營何共同事業，也無任何合夥約定，因此被告所稱兩造是合夥關係，並非事實。證人張貴珍稱原告是向被告借牌承攬，此與被告陳述不合，且依被告所提出採購合約，被告承攬總價不含營業稅為900 萬元。但原告施作部分之總工程款僅為202 萬0,626 元，僅佔約22% ，證人所稱顯與事實不符。其次，證人張貴珍證稱原告同意扣除工程交際費10萬元及工程保留款10萬元部分，亦非屬實。證人張貴珍先稱：「1 月4 日被告的徐維駿總經理及原告公司法定代理人有提到要扣交際費、工程保留款」、「100 年1 月4 日有提到交際費10萬，保留款沒有很明確提到要保留多少錢。原告法定代理人陳澄溪當場有聽到交際費10萬，跟保留款，陳澄溪就笑笑的，沒有反對。」惟如100 年1 月4 日協調當日兩造有談到扣交際費及保留款各10萬元，且經原告同意，為何製作核對帳明細及扣款項目時不予列入，可證被告與證人所述均不實。再者，證人就100 年2 月21日被告製作「中華工程—木門工程彥駿款項支付明細」，其中3 、4 分別列代扣工程交際費10萬元及工程保留款10萬元，有無提示原告法定代理人看過同意再簽收一節，證人張貴珍先稱：「是由別的會計交原告法定代理人陳澄溪簽收。用電腦打支付明細部分是我打的。會計就拿好我打的明細後，開完支票之後，會計直接把支票拷貝在我打的這張支付明細下方，會計拿陳澄溪簽名後，事後再拷貝一份給我，讓我留底，會計叫劉佩珊。我忘記會計拿給陳澄溪簽時我有沒有在場。」；後又稱：「100 年2 月21日陳澄溪要來收錢，我做的明細是徐維駿叫我先打出來工程保留款10萬，我做的這張明細有當場給陳澄溪看過，陳澄溪看過也沒有反對，就收了支票。陳澄溪收了324460元的支票時我有在場，我有親眼看陳澄溪收受。」證人張貴珍先稱已不記得原告法定代理人簽收支票時，證人是否在場，隨後又稱其在場並親眼看見原告法定代理人收受支票，前後矛盾，顯然不實。

三、被告則以下開情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准免予假執行（本院卷第49頁參照）。

㈠兩造係以營建木門及塑鋼門等製造加工安裝為業之公司，兩造負責人熟識數十年。於98年4 月間，原告負責人看好中華工程公司所承包之系爭木門、塑鋼門工程，乃與被告協商合夥，由被告出名投標及借資，而由被告供應材料、送審文件與工地管理（即實際施工），被告於同年得標，並於98 年4月15日與承包商中華工程公司簽訂系爭木門、塑鋼門工程採購合約（編號：95BC5J1900），限期99年5 月30日完工，每期工程款保留10% 做總工程擔保，於驗收後留其中之5%轉做保固金，保固期間自業主正式驗收合格後2 年沒瑕疵後無息退還。上開工程自98年7 月起開始延宕，原告常無法如期配合進場施工，承包商雖知實際施作為原告，實則為被告出名負責，被告遂屢遭來函指責及停止估驗付款。被告恐違約受罰，於同年7 月間揚言收回自辦，雖經初步協商及結帳，惟三方對工程瑕疵、估驗付款及借款擔保等處理，仍無法達成一致看法。承包商拒絕付款並續扣款22萬4,248 元；被告亦以未驗收及未完全收款為由，拒絕付清原告工程款。嗣於100 年1 月4 日由國醫中心之所長及工務站長協調，達成協議如下，最後確認原告應得工程款為66萬4,352 元，但由被告代扣：⑴原告應給付下包凱盟之貨款13萬9,892 元，⑵工程保留款10萬元，⑶工程瑕疵維修及協商公關費10萬元，代扣餘額為32萬4,460 元，先由被告開立支票支付。被告依約於100 年6 月30日前兌現票據，但迄今業主尚未正式驗收，上述為擔保工程瑕疵之款項20萬元，無法結算後退還原告。和解約定及系爭款項係附停止條件，按合約內容須工程正式驗收無保固責任，或雖有保固責任但已修繕完結，兩造始得為最後結算，方可退款予原告。原告明知上述款項附有期限或條件，竟捏造純屬買賣貨款為由，命被告給付。

㈡兩造間實為合夥、借名與借貸等聯立契約關係，由被告所提備忘錄，關於合夥借名承包及返還借款本票等可證；另查本件只有被告所示之採購合約，原告並未提出向被告承包木門之另一買賣或承包合約，故並非原告主張之買賣關係之給付貨款或承攬關係之工程款，原告主張顯無理由。原告雖非出名人，為其出具備忘錄，承包商亦明知係屬借名，自應由兩造共同負履約責任，退步言，縱不以借名或合夥關係負責，而改以和解契約，原告仍須待業主驗收及免除保固責任，原告始有義務給付上述款項；合約所附驗收退款及保固維修結算之附帶期限或條件尚未屆至前，並告並無給付義務。

㈢兩造間合夥經營之事業限縮在系爭木門、塑鋼門工程此一單一工程，由被告負責塑鋼門部分，而木門方面凡木質有關的全部都是原告負責。合夥利潤部分約定木門部分承包的工程款全部原告自己收，此部分的利潤也是原告自己享有；塑鋼門部分承包的工程款全部被告自己收，此部分的利潤也是被告享有。兩造各做各的，被告先與中華工程公司簽約後，再將其中關於木門部分全部委由原告連工帶料施作安裝以及提供相關材料。系爭木門、塑鋼門工程所有中華工程公司應支付的款項均由被告先行收取，再就原告應得之部分由被告交予原告。

㈣雙方共同就是承包工程，合夥存續期間就是承包工程完工日。目前已完工但未驗收。因為已完工所以合夥已解消，我們已承報給中華工程公司，等中華工程公司驗收，可能要三個月。被告是負責提供門片及金屬塑鋼，原告是提供門框，門框的施作安裝是由原告施作，門框裝好後由被告提供門片及安裝，對於中華工程公司來說，原告是隱名合夥，被告是出名合夥。凱盟公司的貨款被告同意由要給原告的工程款中扣除，由被告交付支票給凱盟公司負責人王寵惠，凱盟公司上開支票已兌現。工程部分施工木框部分由原告自己出資，因為原告沒有資金，被告借資金給原告，讓原告自己去買木框材料，連工帶料原告自己去施工。數額我們有分開，當初出資額沒有約定多少比率。也沒約定兩造各要出多少。每期工程款由被告跟中華工程公司具領之後，再按照原告完工的款項付給原告。

㈤交際費是指萬一有工程若有瑕疵，需要保固修繕時的費用。要有瑕疵修好，結算後才能退還。這跟驗收無誤才要結算無息發還，都是要保固的工程保留款，並非作為交際用的。因為工程款依被告與中華工程公司之合約第6 項裡面有尾款的約定，尾款約定保留10萬元。雙方是口頭有約定寫在被證三背面。被告與中華工程公司合約的第二項第五點有寫保固金，為百分之十保留款，經驗收沒問題後，結算無息退還。且現雖驗收合格，但中華工程公司還未發放驗收證明書，但還在保固期2 年內，保固期記載在被告與中華工程公司之系爭木門及塑鋼門工程合約內，原告仍不能請求。

㈥被告開立金額為32萬4,460 元、受款人為原告公司負責人之支票沒有兌現，因原告在100 年2 月23日退還該支票，被告在當日用現金匯給原告。因為原告說急需要錢，但被告認為原告因品質有瑕疵，想趕快拿錢，因為期票是100 年6 月30日。利息當初講的是月息五分，因為是期票，到100 年6 月30 日 才兌現，還有128 天，被告要扣掉期票的利息，我們扣的比期票多一點，月息五分，年利率是百分之六十沒錯，這當時是先借支票款，被告借錢的利息。當時開的是100 年6 月30日的票，原告想要現金，被告就預扣票款期間的利息，等於是原告拿支票跟被告調現。預扣的應該是票款的利息。因為被告到6 月30日才能拿去兌現，被告有票款利息的損失。是比法定票款百分之六稍微高了一點，但這是原告自己願意，因為原告急著要錢。而且原告是怕日後工程有瑕疵要扣款，所以急著把錢拿走。

四、本院之判斷

㈠被告於98年4 月15日與訴外人中華工程公司簽訂合約，約定被告承攬中華工程公司統包國醫中心職務官舍新建工程其中關於系爭木門及塑鋼門工程之部分，承攬總價不含營業稅為900 萬元。被告承攬上開系爭木門及塑鋼門工程後，其中就屬於木門之施作及相關材料之提供（下稱系爭木門工程），由原告負責；就屬於塑鋼門之施作及材料提供（下稱系爭塑鋼門工程），係由被告負責。兩造間因工程款項之爭議，於100 年1 月4 日由中華工程公司國醫中心工務所長陳繼孟會同兩造協調並簽立書面確認以下內容：⑴被告就原告已施作之系爭木門工程應再給付原告202 萬0, 606元。⑵承上，扣除原告之前積欠被告135 萬6,254 元部分，被告應給付原告66萬4,352 元（計算式：202 萬0, 606-135萬6,254=66萬4,352 ）等情（本院卷第58頁書面影本參照，下稱系爭1 月4 日協議）。兩造復分別於100 年2 月21日、同年2 月23日簽立文書（本院卷第59頁背面、第59頁參照，以下分別稱系爭100 年2 月21日文書、系爭100 年2 月23日文書），約定就上開系爭1 月4 日協議被告就應給付原告66萬4,352 元部分，應再扣除由被告於100 年2 月23日交付予原告之上游供應商凱盟企業有限公司（下稱凱盟公司）負責人王寵惠1 紙被告簽發之同額支票（發票日：100 年6 月23日，受款人：凱盟公司，金額：13萬9892元），由被告兌現，代付原告積欠凱盟公司之貨款13萬9,892 元之部分。系爭100 年2 月21日文書、100 年2 月23日文書中並均有：「3.代扣工程交際費」、「4.工程保留款」各10萬元之記載，原告於簽署系爭100 年2 月21日文書同日則收執被告簽發之支票1 紙（發票日：100 年6 月30日，受款人：陳澄溪，金額：32萬4460元，下稱系爭支票），惟原告同年2 月23日將系爭支票交還被告，嗣被告於收執原告交回之系爭支票之同日，則由合作金庫民族分行轉存25萬5,242 元至合作金庫灣內分行原告帳戶（帳號：000000000000號）等事實，為兩造所不爭執，此外，復有被告提出之系爭木門及塑鋼門工程合約書、系爭1月4 日協議書、系爭100 年2 月21日文書、系爭100 年2 月23 日 文書及其上影印之支票影本，原告提出之存款憑條及合作金庫內灣分行帳戶存摺均影本等各在卷足憑（本院卷第44 至46 頁、第58至59頁背面、第67至68頁參照），堪認為真正。

㈡是本件爭點厥為：1.兩造間之法律關係究竟為何（承攬、合夥、買賣或其他）？2.兩造間如為承攬關係，則原告承攬之工作完成否？3.原告得否請求系爭100 年2 月21日、100 年2 月23日文書中記載關於被告預扣之保留款、交際費各10萬元（被告主張原告不得請求此部分保留款有否理由）？4.原告是否尚有其他可得請求之報酬，金額為何？經查：

1.兩造間為承攬契約

(1)原告主張兩造間就系爭木門及塑鋼門工程之施作為承攬或買賣關係，惟經被告所否認，辯稱係合夥關係，原告為隱名合夥人等語。按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。次按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參最高法院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。是兩造間究為承攬、買賣，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在原告為被告完成一定之工作後，接受報酬，則為承攬。惟如完成工作著重在財產權之移轉者，則適用買賣。

(2)查被告於98年4 月15日與訴外人中華工程公司簽訂合約，約定被告承攬中華工程公司統包國醫中心職務官舍新建工程其中關於系爭木門及塑鋼門工程之部分，被告承攬上開系爭木門及塑鋼門工程後，就屬於系爭木門工程部分，委由原告連工帶料負責施作；就屬於系爭塑鋼門工程部分，則由被告連工帶料負責施作，此為兩造所不爭執，業經本院認定如上。次查，被告訴訟代理人於本院言詞辯論時自陳：兩造就系爭木門工程、系爭塑鋼門工程，係各做各的，被告先與中華工程公司簽約後，再將其中關於木門部分全部委由原告連工帶料施作安裝以及提供相關材料，有關系爭木門及塑鋼門工程，所有中華工程公司應支付的款項，均由被告先行收取，再就原告施工完成應得之部分由被告交予原告（本院卷第83頁背面參照）。再查，證人即當時任中華工程公司所長陳繼孟於本院審理時到庭證稱：國醫中心職務官舍興建工程是由中華工程公司承攬，其中系爭木門及塑鋼門工程是交由被告公司承攬，原告有派人來施工現場施作木門方面的工作，兩造間是否有合作或是委託的關係，伊並不清楚，原告不是中華工程公司叫來的，中華工程公司只跟被告有訂定契約關係，伊沒辦法管被告應何時付款給原告，因為伊只針對合約廠商即被告，但後來原告公司負責人陳澄溪對中華工程公司發文表明有貨款問題，並表示說原告公司有幫被告公司叫貨及叫工人，伊事後才知道兩造間有合作的關係，所以伊才出面幫忙協調，後來兩造協議被告要付給原告負責人66萬4352元等語明確（本院卷第128 頁背面至130 頁參照）。按被告既係與中華工程公司簽約承包系爭木門及塑鋼門工程，而將其中關於木門部分全部委由原告連工帶料施作安裝以及提供相關材料，而被告自行施作系爭塑鋼門工程部分，且關於系爭木門及塑鋼門工程，所有中華工程公司應支付的款項，均由被告先行收取後，再由原告針對系爭木門工程施工完成應得之款項部分，向被告收取，中華工程公司就系爭木門及塑鋼門工程均係僅得針對被告為請求履行及支付報酬，原告並非中華工程公司與被告間就系爭木門及塑鋼門工程承攬契約之當事人。是原告施作系爭木門工程對兩造而言，應係被告於承攬中華工程公司發包之系爭木門及塑鋼門工程後，將其中系爭木門工程另與原告約定委由原告完成，雖原告依兩造約定需連工帶料完成系爭木門工程，惟觀諸被告與中華工程公司之合約，係就國醫中心職務官舍新建工程，其中木門及塑鋼門部分之工程為之，按屬於營建住宅興建工程之一部分，雖原告亦提供施作木門之材料，被告亦提供施作塑鋼門之材料，惟觀諸系爭木門及塑鋼門工程之目的，無論就業主即國醫中心或統包承包商中華工程公司而言，均係著重在木門及塑鋼門施作安裝工作之完成，而非重在材料之供給與買賣；且參諸被告訴訟代理人陳稱：被告係委由原告施作其中系爭木門工程等語（本院卷第83頁背面參照），另審酌證人陳繼孟於本院審理時證稱：伊有看到原告公司負責人陳澄溪前來系爭工程地點安排木門工作，來現場施工等語（本院卷第128 頁背面及129 頁參照），是亦堪認本件原告就系爭木門工程所為之施工，係重在木門安裝施作工作之完成（勞務之給付），而非重在材料之提供。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。承上所述，兩造間之法律關係堪認係承攬契約，原告係為被告就其所承攬由中華工程公司發包之系爭木門及塑鋼門工程中之系爭木門工程之次承攬人，自應適用承攬之規定。依此承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，是以承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生。基上所述，堪認兩造間就系爭1 月4 日協議後，以及扣除被告於100年2 月23日代原告支付予凱盟公司13萬9892元貨款後，除就系爭100 年2 月21日、100 年2 月23日文書中關於「3.代扣工程交際費」、「4.工程保留款」各10萬元尚有爭議外（詳下述），原告承攬系爭木門工程對於被告請求主張本件之金額，應認係承攬報酬債權。

(3)被告主張本件兩造間為合夥關係，原告為隱名合夥人，固提出原告致中華工程公司所發之備忘錄2 份、系爭木門及塑鋼門工程合約書、中華工程公司臺北工務所函2 紙均影本為證（本院卷第43至48頁參照）。惟按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667 條、第676 條及第677 條之規定自明（最高法院97年度台上字第17號裁判意旨參照）。又合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立，最高法院57年度台上字第3244號判決可資參照。且稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，僅於其出資之限度內，付分擔損失之責任，此民法第700 條、第701 條、第702 條、第703 條定有明文；是即便為隱名合夥人，仍必需明確約定出資，始得作為日後合夥權義之依據。準此，兩造契約係在雙方約定出資，以經營共同事業，始屬合夥。查被告訴訟代理人於本院審理時稱：「（問：被告主張兩造為合夥關係，出資額怎麼約定？如何計算數額？）工程部分施工木框部分由原告自己出資，因為原告沒有資金，被告借資金給原告，讓原告自己去買木框材料，連工帶料原告自己去施工（給）中華工程（公司），數額我們有分開，當初出資額沒有約定多少比率，也沒約定兩造各要出多少，每期工程款由被告跟中華工程（公司）領之後，再按照原告完工的款項付給原告。」、「（問：合夥經營之事業為何？）限縮在國醫中心職務官舍興建工程中之木門及塑鋼門的工程，僅此單一工程，被告負責塑鋼門，木門方面凡木質有關的全部都是原告負責。」、「（問：合夥利潤約定如何分配？約定之分配比例為何？）木門部分承包的工程款全部原告自己收。此部分的利潤也是原告自己享有。塑鋼門部分承包的工程款全部被告自己收。此部分的利潤也是被告自己享有。比例沒有特別約定，各做各的。」、「（問：系爭工程所有中華工程公司應支付的款項是否均由被告先行收取，再就原告應得之部分交予原告？）是。」、「（問：合夥之財產為何？）已收取的工程款。工程款要各期有做到才會收到。」（本院卷第83頁及背面頁參照）可知兩造間係各做各的工程，且並未約定出資額及比例作為日後合夥權利義務之依據。而被告訴訟代理人雖稱由日後兩造各自就其施作所得之工程款，作為經營合夥之出資云云，惟按營造工程常見施作項目、預算、實際施作情形併同施作報酬按實際施作情況而有變化之情形，此橫諸被告訴訟代理人自陳：「工程款要各期有做到才會收到」等語亦可得查悉（本院卷第83頁背面參照）；是若經營合夥之出資係取決於事前非得確定之施作工程報酬所得，即因無法確定出資作為日後合夥權利義務之依據，與合夥出資之性質本旨並未相合，難認其合夥之主張為有據。從而，即便被告主張原告為隱名合夥人，仍難認兩造間就出資有明確約定；況依被告訴訟代理人上開所陳，已明顯可知原告就其向被告取得之工程款係本於次承攬人地位，請求被告給付報酬之必然結果，業如上述，是自難認原告主觀上亦認此為合夥出資，客觀上益難徵此之報酬屬合夥之出資。再者，被告就系爭木門及塑鋼門工程係負責塑鋼門施作之部分，木門方面及凡木質有關的全部係原告負責，彼此係各作各的，所得之工程款也各自依其施工情況分別取得，僅係被告因係其與中華工程公司彼此為系爭木門及塑鋼門工程契約之主體，而由被告出面向中華工程公司取得整體工程款後，再由被告將原告施作部分之工程款發放給原告，上開情形實難認係兩造共同經營合夥事業。又縱雖被告聲請之證人即當時任被告公司之員工張貴珍到庭證述：「（問：原告究竟是借被告的牌來做工程，還是原告是被告的下包？）就我的了解，我知道原告是跟被告借牌來做工程，我們有時會開工務、業務會議，被告法定代理人徐維駿也會提到原告是跟被告借牌來做工程，本件案子被告沒有出人力，都是原告出人力，被告公司只有負責派一個業務去跟中華工程（公司）簽合約，實際所有施工出料都是原告負責。」、「（問：提示被證五備忘錄（本院卷第57頁），請說明原告說是借用被告公司名義簽約，備忘錄裡面有提到的文字是何意義？）字面上是原告跟被告借牌，備忘錄提到原告應該要處理就要處理，其他的我不知道。」、「（問：陳澄溪為何是跟被告借牌的方式？）老闆談的，過程我不了解。」（本院卷第118 頁至該頁背面參照），已核與兩造間不爭執且經本院審認關於被告向中華工程公司承攬上開系爭木門及塑鋼門工程後，嗣將其中系爭木門工程委由原告負責施作，就塑鋼門部分則係被告自行負責施作之事實有所不符，是其證述，尚有疑義；更遑論證人張貴珍亦證述稱其瞭解兩造借牌情事係來自於被告法定代理人徐維駿所傳述，而兩造實際洽談過程伊並不了解等語，益徵其所證關於就兩造間之締約情節並非其實際見聞，是其上開證述，尚嫌乏據，而不足採。況即便被告如係向原告「借牌」而與中華工程公司締結承攬契約，則被告仍自為履行其中系爭塑鋼門工程部分，亦不妨礙原告就系爭木門工程部分取得次承攬人之地位。又雖被告提出之備忘錄載明原告自行發文主張其與被告間係合夥關係（本院卷第43頁及背面參照），然查兩造間之法律關係尚不符合合夥之本旨，業如上述，況細繹原告所載備忘錄內容主要係在向中華工程公司闡明伊亦係實際施作系爭工程之人，而被告已請領工程款完畢，卻未交付予原告該得部分，因而請求中華工程公司所長出面協調助其取得工程款之旨甚為明確；且此核與證人陳繼孟證稱：木門及塑鋼門是交由被告公司承辦，當時原告負責人陳澄溪有一些貨款，希望被告公司付款給陳澄溪，請伊幫他協調。陳澄溪係事後發文表明有貨款問題，說原告公司有幫被告公司叫貨叫工人，伊事後才知道兩造間有合作的關係，伊才出面幫忙協調等語大致相符（本院卷第128 頁背面至129 頁參照），堪認屬實。是自不得拘泥於原告出具之備忘錄上片面記載「合夥」字樣或截取其中部分話語，即失其真意任意推解遽斷兩造間係合夥關係，被告此部分之主張，亦難憑採。

2.原告承攬之工作已完成查原告承攬之系爭木門工程已施作完成，此業據中華工程公司101 年3 月26日（101 ）中工營建字第060101-1 4-1號函文載明：「有關被告承攬之系爭木門及塑鋼門工程，其中木門工程已施工完成並於101 年2 月15日驗收合格」之旨可資確認（本院卷第107 頁參照）；且核與證人陳繼孟於本院審理時證稱：木門部分都已完工... 整個被告工程已經中華工程（公司）驗收合格，目前在辦交屋，已給付被告百分之九十的工程款，合約上有記明驗收合格後並辦理結算完成，將保固金保留下來之後，把剩餘保留款給付被告，我們驗收合格就算是驗收完畢，中華工程（公司）跟被告間的契約，只有提到驗收合格後的結算辦法，如契約第2 條第5 點，並沒有說要放驗收證明書，結算也是只有我們與被告結算，與原告無關，按照合約規定，就是要發百分之五給被告，另百分之五留備，（合約）第3 條保固期滿2 年才發還被告，我們的業主是軍方，軍方會辦理正式驗收程序，驗到合格軍方會在驗收記錄，記錄為驗收合格，軍方已針對全部工程不止木門工程，發放給我們驗收合格記錄，所謂驗收合格是說履行契約的結果都符合業主的要求，符合圖說的規定等語（本院卷第129 頁背面至130 頁參照）。堪認原告承攬之工作已完成，並經中華工程公司及業主國醫中心於101 年2 月15日驗收合格，已有驗收紀錄，無待何等驗收證明書至明；被告辯稱必待取得驗收合格證明書後原告始得請求款項，非有理由。

3.原告得請求系爭100 年2 月21日、100 年2 月23日文書記載被告預扣之保留款、交際費各10萬元

(1)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490 條第1項定有明文。故知定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」，惟當事人間就報酬給付時期若設有特別約定，自應從其約定。

(2)被告主張系爭100 年2 月21日、100 年2 月23日文書記載被告預扣之保留款、交際費各10萬元，為原告同意由被告預扣，此為原告所否認。惟查，本院依職權勘驗系爭100年2 月21日、100 年2 月23日文書，結果為：「『備註票據到期日100 年6 月30日』以上之文字為列印文字，其下方支票同在該文件上為影本，『張貴珍』及其右下角『100年2 月21日』為影印之文字。在右下角『彥駿陳澄溪收2/21.100 年』為藍色原子筆直接書寫在文件上的文字。」（系爭100 年2 月21日文書，文書影本於本院卷第59頁背面，勘驗筆錄於本院卷第82頁背面）；「『備註票據到期日100 年6 月30日』以上之文字為列印文字，其下方支票同在該文件上為影本，『張貴珍』及其右下角『100 年2 月21日』為影印之文字。在最右下角『彥駿陳澄溪2/21.100 年』為藍色原子筆直接書寫在文件上的文字。『王寵惠0000000 』為黑色原子筆直接書寫在文件上的文字。」（系爭100 年2 月23日文書，文書影本於本院卷第59頁，勘驗筆錄於本院卷第82頁背面參照），顯見系爭100 年2月21日、100 年2 月23日文書係先以文字擬定列妥被告預扣「3.代扣工程交際費10萬元」、「4 工程保留款10萬元」之文字記載後，由原告法定代理人陳澄溪親自於100 年2月21日、100 年2 月23日簽名確認無誤，堪認兩造就上開文書上所列事項已有協議，原告空言否認，難認有據；此觀原告訴訟代理人於勘驗後當庭表示對於上開系爭100 年2月21日、100 年2 月23日文書所載內容及文書真正性均不爭執（本院卷第82頁背面至83頁參照），亦得查悉。惟系爭100 年2 月21日、100 年2 月23日文書上記載之「工程交際費」由文義觀之，似非兩造間承攬契約存續所必要之費用或支出，是其含義自應探求兩造真意。而查被告訴訟代理人於本院審理時陳述：上開所指「交際費」之原意是指萬一工程有瑕疵，要保固修繕時的費用，要瑕疵修好結算後才能退還，即是要待驗收無誤才要結算無息發還，並非用於交際之用等語（本院卷第84頁背面參照），亦即上開名為「交際費」、實則效果係同於「保留款」性質，且依此解釋亦無違於原告承攬系爭木門工程之本旨，是堪認兩造間於100 年2 月21日、100 年2 月23日已協議由被告就應給付原告之承攬報酬中，暫由被告預扣其中保留款共20 萬元，應屬明確。

(3)另按「保留款」之意義，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，用予扣除（抵銷) 。被告雖主張上開預扣20萬元之保留款應同受系爭木門及塑鋼門工程契約第3 條所定：「保固期限：除另外規定外，本工程自業主正式驗收合格之日起保固2 年。」條文之拘束，為原告所否認；惟按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，債權契約僅於當事人間有其效力，此為債之相對性原則。系爭木門及塑鋼門工程契約係被告與中華工程公司所簽訂，僅被告就其中系爭木門工程部分委由原告為次承攬。查被告訴訟代理人先為陳述保留款係日後有瑕疵需要保固修繕，要修好結算後才能退還；復為陳述要驗收無誤才結算無息發還云云（本院卷第84頁及背面參照），其前後矛盾，已難憑採。另參諸證人陳繼孟於本院審理時並證稱：與被告之合約已經驗收合格，並已辦理結算完成，除扣留被告依合約所定之保固金外，已把剩餘之保留款給付給被告等語（本院卷第130 頁參照）。審諸被告係100 年2 間扣留原告上開保留款20萬元，迄原告承攬之系爭木門工程完工並經中華工程公司驗收合格之101 年2 月15日時止，已長達近1 年之時間，此段期間如有原告應負責之損害賠償或其他費用發生，被告本非不得以原告提供之保留款主張扣除抵銷，惟至系爭木門工程驗收合格日止並未有此等事由發生；況本件原告承攬之系爭木門工程既已完成並經驗收合格，被告並已與其上包中華工程公司就整個系爭木門及塑鋼門工程驗收合格並結算完畢，且被告已自中華工程公司取得其自己之保留款，就原告承攬之報酬，實無再予保留之必要及事由，否則將對原告顯不公平；且被告並未能舉證證明其就原告之承攬報酬給付時間兩造間有何特別約定。是自原告工作完成經驗收合格後，被告自有給付上開保留款20萬元之義務。

4.原告尚無其他可得請求之報酬原告主張100 年2 月23日持被告簽發金額為32萬4460元之系爭支票退回被告，與被告協議如被告立即付款，可扣減5 ％之價款部分（本院卷92-1頁參照），惟經被告否認。查被告提出之兩造於100 年2 月23日書寫之書據（卷附被證7 本院卷第73頁影本參照，下稱系爭書據）正本1 紙，經本院勘驗得致結果如下：「左邊『（03）0000000 、0000000000、利息5 分、及不詳的英文字體』均為藍色原子筆直接書寫在文件上的文字。且均為同一色系之原子筆色調。下方『324460×128 天＝6921』則為較上方更深色之藍色筆直接書寫在文件上的文字。」有本院勘驗筆錄一份可佐（本院卷第83頁參照）。原告訴訟代理人於審理時並陳稱：系爭書據中關於「（03）0000000 、0000000000、利息5 分、及不詳的英文字體」均係原告法定代理人陳澄溪所書寫，下方其他文字則非陳澄溪所寫等語（本院卷第83頁參照），且原告亦主張與被告協議如被告立即付款，可扣減數額等情，堪認兩造於100年2 月23日確係有被告如就系爭支票立即付款，原告願就報酬價額為扣減之協議。惟此部分爭點在於：原告同意扣減之報酬價額究如何計算？查被告主張系爭支票發票日為100 年6 月23日，原告要求被告100 年2 月23日立即匯款，距離系爭支票發票日尚距128 日，當時兩造同意以月息5 分之方式計算折讓價額為6 萬9218元（計算式：32萬4460*128/30*0.05=6萬9218）（本院卷第71頁背面、第84頁參照），被告即於同日匯款25萬5242元至原告帳戶等情，核與被告提出之系爭書據內容及計算方式完全相符，且被告於同日由其合作金庫民族分行轉存25萬5, 242元至合作金庫灣內分行原告帳戶（帳號：0000 00000000 號）之事實，業據本院認定如上，並均核與被告主張相符。原告雖辯稱兩造係協議僅扣除5 ％價額，惟如以原告主張之基準計算，則此非但與原告當日帳戶收領之金額差距甚大，已有不符，況本件原告於100 年2月23日既已收受經上開依被告主張之方式計算所得金額25萬5242元，原告迄100 年11月25日提起本件支付命令之聲請前，均無異議，況參諸原告提起本件支付命令之聲請時，復亦未就上開報酬扣減金額有何異議，係迄本院101 年2 月6日言詞辯論時始，原告始庭呈準備書狀對此部分為主張並擴張聲明（本院卷第63、75頁參照），此段期間長達近1 年，若非兩造間就此扣減價額之計算原即有合意在先，衡諸常情，實難想像被告於此段期間內就該部分均置若罔聞，堪認被告主張兩造協議立即支付扣減報酬之方法，係可採信；原告此部分之主張，非屬有據，即難憑採。且按兩造間既係承攬關係，則被告應給付原告之報酬經兩造協議，協議內容為被告方面縮短給付期限，原告方面則減縮價額，自核屬承攬報酬之合意減縮。從而，原告請求此部分6 萬9218元報酬之主張，即無可採。

5.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229 條、第120 條第2項分別定有明文。本件原告請求被告給付承攬報酬，依據兩造於100 年2 月21、100 年2 月23日協議之保留款20萬元以觀，乃係就已生之工程款由被告暫予比例保留情形，則該保留款之目的堪認係在擔保必須至將來工程全部完工、驗收合格時，被告始予以支付，且查本件原告承攬之系爭木門工程業經中華工程公司及業主於101 年2 月15日驗收合格，是被告如未給付原告上開保留款，應自上開驗收合格日之翌日起，負遲延責任。故本件原告得請求之遲延利息，應自101 年2 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，在此範圍內之利息請求，核屬有理；逾此部分所為利息請求，難認有據。

五、綜上所述，原告請求被告給付承攬報酬20萬元及自101 年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，自應准許；逾此部分之請求，難認有理，應予駁回。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權就原告勝訴部分宣告假執行；另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告就敗訴部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。

八、本件依職權確定本件訴訟費用額為2,870 元，應由兩造一主文第五項所示分別負擔之。

士林簡易庭法 官 吳維雅