士林簡易庭102年度士簡聲字第55號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　 102年度士簡聲字第55號

聲明人

蘇月華

輔佐人

蘇莉雲

相對人

蔡文漢

代理人

蔡馥如

相對人

台北市圓山金城管理委員會

法定代理人

呂俊英

代理人

周志明

上列當事人間回復原狀等事件，聲明人聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：①法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。②法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。③法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。④法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。⑤法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。⑥法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。⑦法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：①法官有前條所定之情形而不自行迴避者。②法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第331 條第1 項前段、第32條、第33條第1 項分別定有明文。又依同法第340 條第2 項規定，前開規定於法院囑託機關為鑑定意見之情形準用之。另按民事訴訟法第331 條第1 項本文規定，當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。則依同法第33條第1 項第2 款所定當事人聲請法官迴避之原因，當事人得以有足認鑑定人執行鑑定職務偏頗之虞為原因，聲明拒卻鑑定人。再聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之，同法第332 條亦有規定。而所謂「足認鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞」，應以鑑定人對於該訴訟事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例意旨參照）。

二、聲明意旨略以：

㈠、本件釐清修復漏水責任，所需鑑定項目不僅為單純防水防漏之問題，尚涉及相對人台北市圓山金城管理委員會（下稱管委會）管領之公共領域管線及相對人蔡文漢自行僱工是否施作不當，此非防水防漏職業工會之專業領域，若由台灣營建防水技術協進會為鑑定人，無法解決爭議。

㈡、鑑定人是由相關施作防水防漏業務之業者組成，相對人蔡文漢自承於本件起訴前已請相關業者施作修漏問題，另一相對人管委會亦曾就本件漏水問題委請其配合之廠商進行估價，依日常生活經驗，防水防漏業者彼此多有熟悉，若由鑑定人鑑定，其公正客觀備受質疑。況鑑定人外觀看似合法機構，但實際上比較像是由民間少數從事防水工程業者私下組成的社團法人，其於宜蘭及新北市板橋區之會址，經電腦網路查詢完全看不到招牌，卷內亦無鑑定人之評價資料，聲請人如何相信鑑定人是客觀公正的單位。

㈢、依歷來實務運作，漏水爭議絕大多數囑託臺北市建築師公會，其收費與本件鑑定人相當，惟二者客觀評價落差太大，相對人蔡文漢臨訟選擇較遠之鑑定人鑑定，其動機難以取信聲明人。

㈣、相對人管委會雖同意由鑑定人鑑定，但其態度一直以來均偏向相對人蔡文漢，連相對人蔡文漢所提修復費用估價單，也是由其代為委託廠商處理，其立質與相對人蔡文漢相同。

㈤、本件鑑定人通知聲明人於民國102 年9 月18日下午2 時30分初勘，但當日鑑定人所派人員楊敏楠竟故意提早抵達相對人蔡文漢之9 樓住處，故意不通知聲明人，私下與相對人蔡文漢接觸30分鐘以上，其執行職務明顯偏頗，此部分可調取社區監視錄影及向新北市政府相關單位查詢楊敏楠是否為鑑定人之會員，如非會員，可否從事鑑定工作等情釐清。

三、經查，本院前指定台灣營建防水技術協進會為鑑定人，嗣本院會同兩造及鑑定人指派之楊敏楠，於102 年9 月18日至現場會勘等情，有台灣營建防水技術協進會102 年9 月11日台（102 ）防協會字第087 號函及勘驗筆錄各1 份在卷可佐。聲明人固以前揭情詞主張鑑定人未備鑑定能力，且有偏頗之虞等情，惟聲明人就其上開主張，迄未提出能即時調查之證據以為釋明。又縱聲明人主張鑑定人指派之楊敏楠於初勘當日提早抵達，且與相對人蔡文漢先行接觸之情為真，別無證據，亦難僅因上情，逕認鑑定人係與相對人蔡文漢有密切之交誼或難期為公正、誠實之鑑定等事實，而謂鑑定人符合有偏頗之虞之拒卻要件，是聲明人聲明拒卻鑑定人，於法尚有未合，應予駁回。

士林簡易庭法 官 林昌義