臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十一年度訴字第一五八號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一五八號

原告

友新開發股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡長壽會計師

被告

臺中市稅捐稽徵處

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因請求退稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年一月二十一日台財訴

字第○九○○○一九八七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

甲、事實概要：緣原告原係營業稅法第四章第二節所定之專營免稅貨物營業人，嗣因房屋出租收取租金，為符實際情形，於民國（下同）八十八年九月向經濟部辦理公司營業項目變更登記，惟在此之前，原告已於八十八年七月銷售屬其固定資產之房屋，並開立應稅發票報繳營業稅新台幣（下同）二七七、０九五元，嗣原告於八十九年八月四日具文主張行為當時符合營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定，惟會計人員將該銷售發票誤植為應稅並報繳營業稅，請求退還該已繳納之稅款，經被告以九十年二月二日中市黎民分一字第九０二００六三六號函否准其所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告訴之聲明﹕請求判決原處分及訴願決定均撤銷。

二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。

丙、兩造之陳述﹕

一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕

（一）「信託投資業」係屬營業稅法第四章第二節之營業人，為營業稅法第二十條所規定。依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產免徵營業稅，為同法第八條第一項第二十二款所明定。專營證券投資業務者，其進項稅額不得退還，分別經財政部七十六年四月四日台財稅第七五五八０六七號函、七十七年九月一日台財稅第七七０一一八六七０號函及七十九年四月十八日台財稅第七九０六二五０二一號函所規定。此一進項稅額不得扣抵之因，為祈避免重複課稅，故有同法第八條第一項第二十二款免稅規定之果。此乃係法律上避免重複處分之因果關係。

（二）原告於八十六年七月二日設立登記時，屬於營業稅法第四章第二節營業人之「投資業」，為被告所不爭執之事實，並經被告於答辯狀中所陳述確認。事後，因固定資產出租有「部分租金收入」需繳營業稅，經被告所屬黎民分處之口諭﹕必須變更營業項目，否則租金收入部分不准使用統一發票繳稅。原告乃於八十八年九月二日向經濟部申請變更營業項目，並經核准。

（三）原告購買固定資產－房屋於八十八年七月間出售，因「出售行為當時」原告仍屬「投資業」，其銷項稅額自應依營業稅法第八條第一項第二十二款規定免稅。被告機關誤用法令，引用財政部八十四年九月四日台財稅第八四一六四五九三六號函釋不准本案之退稅，確屬未適法之處分，原處分機關之函文，業已省略「˙˙˙非屬依營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人˙˙˙」等文字。該函文所解釋旨意係﹕營業稅法第四章第一節營業人，專營免稅貨物情形下之適用範圍，並非在否決第四章第二節規定之法令，原告於買、賣固定資產行為當時，均符合營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，尚非該函文之範圍，自應適用「行為當時」之法律辦理。

（四）基於租稅公平原則，原告於買進固定資產－房屋時所取得之統一發票進項稅額，被告機關並未准退稅，於銷售期日之營業主體並未變更，故銷售行為所開立之統一發票基於公平原則亦應免稅，否則，將形成實質重複課稅之不公平處分。房屋係於八十六年十二月買進，進項稅額被告並未讓我們扣抵，如此部分進項稅額可以退稅，則原告即不爭執銷項稅額部分。請求撤銷原處分及訴願決定等語。

二、被告答辯意旨略以﹕

（一）按「左列貨物或勞務免徵營業稅：二十二、依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產。」、「銀行業、保險業、信託投資業，經營本法營業人開立銷售憑證時限表特別規定欄所列非專屬本業之銷售額部分，得申請依照本章第一節規定計算營業稅額，並依第三十五條規定申報繳納。」分別為營業稅法第八條第一項第二十二款及同法第二十四條第一項所明定。次按「專營銷售免稅貨物之營業人，非屬依營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，其銷售固定資產尚無同法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定之適用，應依法課徵營業稅。」為財政部八十四年九月四日台財稅第八四一六四五九三六號函所釋示。又「保管箱、機器等租金收入及其他非專屬信託投資業之銷售收入，可選擇依第四章第一節規定計算營業稅額。」則為「營業人開立銷售憑證時限表」有關信託投資業開立憑證時限所特別規定。

（二）原告原係營業稅法第四章第二節所定專營免稅貨物之營業人，嗣因房屋出租收取租金，為符合實際情形，始於八十八年九月向經濟部辦理公司營業項目變更登記，惟在此之前，原告已於八十八年七月銷售屬其固定資產之房屋，並開立應稅發票報繳營業稅二七七、０九五元，迨至八十九年八月四日具文主張行為當時符合營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定，惟會計人員將該銷售發票誤植為應稅並報繳營業稅，請求本處黎明分處退還該已繳納之稅款，經該分處以九十年二月二日中市黎明分一字第九０二００六三六號函以首揭財政部八十四年九月四日台財稅第八四一六四五九三六號函釋規定：專營銷售免稅貨物之營業人銷售固定資產無免稅之適用為由否准其申請，原告不服，提起訴願經財政部以訴願決定以原告於行為時已非專屬營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，其銷售固定資產顯無營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定之適用等由，乃駁回其訴願。

（三）原告提起行政訴訟主張，原告八十六年七月二日設立登記當時，為專業投資公司屬營業稅法第四章第二節所定之營業人，嗣因部分固定資產出租收取租金，為應營業稅報繳之需（按：開立發票之品名與登記之營業項目相符），經本處黎明分處通知，須變更登記之營業項目，始得開立該部分統一發票並繳稅，迨至八十八年十月辦理變更登記增加「住宅及大樓開發租售業」等營業項目；惟在此之前即已購買房屋作為固定資產並於八十八年七月出售該房屋，據此可知，取得時即屬營業稅法第四章第二節營業人，依財政部七十六年四月四日台財稅第七五五八０六七號函釋規定，雖進項稅額不得申請扣抵或退還，然俟出售該房屋時，應可按營業稅法第八條第一項第二十二款規定就銷售非經常買進、賣出而持有之該固定資產，免徵營業稅，卻因會計人員申報營業稅時，誤植為應稅並申報繳納營業稅二七七、九０五元，為避免重覆課稅，乃向本處黎明分處申請辦理退稅事宜，惟該分處引用財政部八十四年九月四日台財稅第八四一六四五九三六號函釋駁回訴願人之退稅申請，提起訴願，亦遭財政部以相同理由駁回，惟前揭財政部函釋意旨係營業稅法第四章第一節營業人，專營免稅貨物情形下之適用範圍，並非否決第四章第二節規定之法令，訴願人於買、賣固定資產當時，均係營業稅法第四章第二節營業人，尚非財政部該函文之範圍，請撤銷原處分云云。

（四）據卷附之公司執照與營利事業登記證所載，原告於八十六年七月設立時，登記之營業項目為：一、對各種生產事業、農、林、牧業之投資。二、對銀行、證券投資公司、保險公司、文化事業、貿易公司、服務業之投資。三、對興建商業大樓、住宅事業之投資。據此可知，原告設立之初為營業稅法第四章第二節所定專營免徵營業稅貨物或勞務之營業人，按首揭營業稅法第八條第一項第二十二款規定，其銷售非經常買進、賣出而持有之固定資產，固應免徵營業稅，惟原告嗣後出租固定資產收取租金，為符規定並應需要即以已申請領用之統一發票，按首揭營業稅法第二十四條及營業人開立銷售憑證時限表有關信託投資業開立憑證時限之特別規定，照同法第四章第一節及三十五條規定計算營業額報繳稅款在案，此由卷附原告八十七年二月九日開立予愛的世界股份有限公司、八十七年四月二十二日開立予有巢茶居、木玉軒咖啡屋、八十七年五月二十九日開立予有巢茶居等營業人應稅之租金收入統一發票存根聯影本及本處電腦列印原告自八十七年一月起即申報應稅銷售額之八十七年一月至八十八年十二月自動報繳年檔等資料可益證，是，縱使原告訴稱於八十八年七月銷售該固定資產─房屋當時，為營業稅法第四章第二節規定之營業人，然基於其既有租金收入，且自八十七年一月起至八十八年十二月止，均已就該收入按營業稅法第四章第一節及同法第三十五條規定計算銷售額申報繳納營業稅之事實，則原告於行為時已非專屬營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，按首揭財政部八十四年九月四日台財稅八四一六四五九三六號函釋，其銷售固定資產顯無營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定之適用，是，主張退還此部分已繳納之營業稅，即非可採。又原告有申報應稅及免稅的業務，因此認定原告為兼營行為，原告為兼營營業人而非專營營業人，並不適用原告主張免稅之規定，原告有依營業稅法第四章第二節計算租金收入，就必須繳交營業稅。

（五）原告買進系爭房屋進項稅額是由黎民分處辦理，後來原告公司遷移至本處轄區，本處非原來承辦人員，故無法讓原告扣抵進項稅額。本處如經由法院判決即可作為依據扣抵進項稅額。基上論結，本件訴訟，核無理由，請予駁回，以維稅政等語。

理由

一、按「左列貨物或勞務免徵營業稅：一、、、、二十二、依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產。」，「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」行為時營業稅法第八條第一項第二十二款、第十五條第一項定有明文。又「銀行業、保險業、信託投資業，經營本法營業人開立銷售憑證時限表特別規定欄所列非專屬本業之銷售額部分，得申請依照本章第一節規定計算營業稅額，並依第三十五條規定申報繳納。」亦為同法第二十四條第一項所明定。次按「專營銷售免稅貨物之營業人，非屬依營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，其銷售固定資產尚無同法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定之適用，應依法課徵營業稅。」為財政部八十四年九月四日台財稅第八四一六四五九三六號函所釋示在案，此函釋與上開營業稅法並不違背，本件自得援用。又「保管箱、機器等租金收入及其他非專屬信託投資業之銷售收入，可選擇依第四章第一節規定計算營業稅額。」則為「營業人開立銷售憑證時限表」有關信託投資業開立憑證時限所特別規定。

二、本件原告原係營業稅法第四章第二節所定專營免稅貨物之營業人，嗣因房屋出租收取租金，為符合實際情形，始於八十八年九月向經濟部辦理公司營業項目變更登記，惟在此之前，原告已於八十八年七月銷售屬其固定資產之房屋，並開立應稅發票報繳營業稅二七七、０九五元，迨至八十九年八月四日具文主張行為當時符合營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定，惟會計人員將該銷售發票誤植為應稅並報繳營業稅，請求被告機關退還該已繳納之稅款，被告機關以專營銷售免稅貨物之營業人銷售固定資產無免稅之適用為由否准其申請。

三、查原告於八十六年七月設立時，登記之營業項目為：一、對各種生產事業、農、林、牧業之投資。二、對銀行、證券投資公司、保險公司、文化事業、貿易公司、服務業之投資。三、對興建商業大樓、住宅事業之投資，有原告提出之公司執照及營利事業登記證附於原處分卷可稽，可知原告設立之初為營業稅法第四章第二節所定專營免徵營業稅貨物或勞務之營業人，依首揭營業稅法第八條第一項第二十二款規定，其銷售非經常買進、賣出而持有之固定資產，固應免徵營業稅，惟原告嗣後出租固定資產收取租金，為符規定並應需要，已申請領用之統一發票，依首揭營業稅法第二十四條及營業人開立銷售憑證時限表有關信託投資業開立憑證時限之特別規定，依行為時營業稅法第四章第一節及第三十五條規定計算營業額報繳稅款在案，亦有原告八十七年二月九日開立予愛的世界股份有限公司、八十七年四月二十二日開立予有巢茶居、木玉軒咖啡屋、八十七年五月二十九日開立予有巢茶居等營業人應稅之租金收入統一發票存根聯影本及原告八十七年一月起即申報應稅銷售額之八十七年一月至八十八年十二月自動報繳年檔等資料附卷足參，是雖形式上原告於八十八年七月銷售該固定資產本件房屋當時，為營業稅法第四章第二節規定之營業人，然基於其既有租金收入，且自八十七年一月起至八十八年十二月止，均已就該收入按營業稅法第四章第一節及同法第三十五條規定計算銷售額申報繳納營業稅之事實，則原告於行為時實質上已非專屬營業稅法第四章第二節規定計算稅額之營業人，其銷售固定資產自無營業稅法第八條第一項第二十二款免徵營業稅規定之適用。又依行為時營業稅法第十五條第一項「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」之規定，營業人有無溢付稅額係以當期取得並申報之可扣抵進項稅額是否大於當期銷項稅額為前提，原告於八十六年十二月買進本件房屋，所支付之進項稅額，亦非本件出售房屋當期之進項稅額，亦不得申請扣抵或退還，自無溢付稅額可資退還，原處分（復查決定）予以否准本件退稅申請，揆諸首開法條及財政部函釋之說明，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由。至原告八十六年間買進系爭房屋之進項稅額應否退稅，則非本件所得審究，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　沈　應　南

法院書記官　黃 靜 華