臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十三年度簡字第一○○號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度簡字第一○○號

原告

甲○○○○○○

訴訟代理人

戊○○

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

己○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年三月十七日台財訴字第

○九三○○○三二二八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國九十一年十月八日申請設立登記於彰化縣員林鎮○○里○○街一三四號經營食品、飲料零售業（冷飲）及菸酒零售業，惟自該日起至同月二十二日止增加經營有女性陪侍之特種飲食業，而未依規定申請變更營業登記，銷售額新台幣（下同）一四五、一六一元，經彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）查獲，移由被告所屬員林稽徵所補徵營業稅額三五、三三一元，並按所漏稅額三五、三三一元，並依為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第五十一條第七款處三倍罰鍰一○五、九○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查後，追減營業稅額五、四三四元及罰鍰一六、三○○元，原告仍未甘服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造之陳述：

壹、原告起訴意旨略以：

一、按華樂冷飲店實際負責人為訴外人丙○○，原未辦理營利事業登記之前，即以ＯＤ　ＰＵＢ之名義營業，九十一年間原告就讀大業大學時於該店打工，領取工讀生時薪。同年九月二十一日凌晨，該店（改以ＷＡＬＡ　ＰＵＢ名義營業）因僱用未滿十八歲之少女陪酒為警查獲，原告當時未在現場，丙○○乃命員工張凱翔要原告至該店，隨即被以負責人身分帶至該警局製作筆錄。該筆錄由員警預先製作，並誘導原告於筆錄上簽名。至華樂冷飲店辦理營利事業登記時，丙○○竟持空白用紙，哄騙原告在其上簽名及按指印，並稱如此方可與前開警訊筆錄相符；同年十月間華樂冷飲店又被查獲僱用未滿十八歲之少女陪酒，員警先後在九十一年十月九日、十一月二十三日及二十四日所製作之筆錄，均以相同手法要求原告為相同之簽名，惟當時原告已未於該店打工。

二、原告當時甫滿二十歲尚在大葉大學就讀，因年輕識淺，不虞有詐，而為上開簽名及按指印，致被課以鉅額營業稅及罰鍰，嚴重損及權益，復查及訴願時再三為上開主張均未獲置理，本件員警查獲上開案件，竟未依兒童及少年性交易防制條例相關規定將原告移送地方法院檢察署追究刑責，顯見內情並不單純，為查明事實真相，原告只好向有關機關自首，綜上，被告僅以不實之警訊筆錄等文件為據，命原告補稅裁罰，顯屬非是。

貳、被告答辯意旨略以：

一、關於補徵營業稅部分：

（一）本件原告登記營業項目為冷凍調理食品、飲料、菸酒零售及視聽中心，自九十一年十月八日起至二十二日止未依規定申請營業項目變更登記，經營卡拉ＯＫ有女性陪侍之特種飲食業銷售額一四五、一六一元，經員林分局查獲，有該分局查獲違反經濟案件移送書、偵訊筆錄及營利事業統一發證設立登記申請書可稽，乃移由被告所屬員林稽徵所以其違反營業稅法第三十條規定補徵營業稅額

三五、三三一元。

（二）按原告於九十一年十月八日以華樂冷飲店為營利事業名稱向彰化縣政府營利事業統一發證設立登記，原告並為該店之負責人，有其簽名並蓋拇指手印之營利事業統一發證設立登記申請書及其於同年十一月四日就本件營業稅違章案出具親自簽名並蓋手印之說明書可稽。又本件營利事業統一發證設立登記申請案亦經彰化縣稅捐稽徵處員林分處實地調查後，經原告於前揭申請書簽名並蓋左手大拇指手印確認，該分處始於同年十一月六日製作營業人設立登記查簽表簽報並核定設籍課稅，有前開申請書及營業人設立登記查簽表可稽，足證原告確係華樂冷飲店之負責人。另員林分局於同年九月二十一日、十月九日、二十二日及十一月二十三日四次偵訊（調查）筆錄中原告均承認係該店之負責人，且各該筆錄均經原告親閱確認無訛始簽名捺印，被告亦曾函請原告提示相關證明文件供核，惟迄未提示，是原告於前揭期間為華樂冷飲店登記之負責人，未依規定申請營業項目變更登記，經營有女性陪侍之特種飲食業，事證明確，惟本件查獲日為九十一年十月二十一日原違章補徵營業稅額核算至偵訊日（二十二日），違章日數應扣減一日，又銷售額內含百分之十娛樂稅未予減除，經被告重行核算銷售額為一二三、一六七元，原補徵營業稅額三五、三三一元應予追減

五、四三四元，變更核定二九、八九七元，並無不合。

二、關於罰鍰部分：原告未依規定辦理營業項目變更登記，於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業，違章事證明確已如前述，原核按所漏稅額三五、三三一元處三倍罰鍰一○五、九○○元，申經復查決定追減罰鍰一六、三○○元，變更核定八

九、六○○元，亦無不合。

理由

一、本件原告起訴後，被告代表人業已變更，被告新代表人乙○○聲明承受本件訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「特種飲食業之營業稅稅率如左．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更．．．應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更．．．營業登記。」分別為營業稅法第十二條第二款及第三十條第一項所明定。次按「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。」、「營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第十二條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第五十一條第七款規定，追繳稅款並處罰。」各為財政部七十七年十月二十二日台財稅第000000000號及八十四年一月二十八日台財稅第八四一六○四二○二號函所明釋。再按「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．七、其他有漏稅事實者。」營業稅法第四十六條第一款及第五十一條第七款各定有明文。復按「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件．．．採擇一從重處罰處理。」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函所明釋。

三、本件原告於九十一年十月八日申請設立登記於彰化縣員林鎮○○里○○街一三四號經營食品、飲料零售業（冷飲）及菸酒零售業，惟自該日起至同月二十二日止增加經營有女性陪侍之特種飲食業，而未依規定申請變更營業登記，銷售額一四

五、一六一元，經員林分局查獲，移由被告所屬員林稽徵所補徵營業稅額三五、三三一元，並按所漏稅額三五、三三一元處三倍罰鍰一○五、九○○元。原告不服，申經復查後，追減營業稅額五、四三四元及罰鍰一六、三○○元，原告仍不服，循序提起行政訴訟。

四、原告訴稱：按華樂冷飲店原未辦理營業登記，實際負責人為訴外人丙○○，原告並非負責人，丙○○利用原告當時甫滿二十歲且尚在大學就讀，於當店打工時，因年輕識淺不虞有詐，而為丙○○在辦理營業登記時哄騙原告在空白紙上簽名及按指印，致原告被課以鉅額營業稅及罰鍰，又九十一年九月二十一日凌晨，該店因僱用未滿十八歲之少女陪酒為警查獲，原告當時未在現場，丙○○乃命員工張凱翔要原告至該店，隨即被以負責人身分帶至該警局製作筆錄。該筆錄由員警預先製作，並誘導原告於筆錄上簽名，被告以不實之警訊筆錄，命原告補稅及課以行政罰，自有違法等語。

五、經查，依卷附（原處分卷八十四頁）之華樂冷飲店營利事業統一發證設立登記申請書，申請日期為九十一年十月八日，營利事業所在地為彰化縣員林鎮○○里○○街一三四號，營業項目為食品、飲料零售業（冷飲）及菸酒零售業等。負責人為原告。又於九十一年九月二十一日凌晨零時四十分計，該冷飲店因僱用未滿十八歲之少女陪酒為警查獲，原告於該日員林分局偵訊（調查）筆錄坦承其為該店（對外營業名稱ＯＤ　ＰＵＢ）負責人，另稱現場之游姓女子（名字見同卷五十頁筆錄）自九十一年九月十六日正式上班，工作性質是端酒菜陪客人聊天賞大酒等語。另該分局於同年十月九日、二十二日及十一月二十三日三次偵訊（調查）筆錄中，原告均承認係該店之負責人，並有現場臨檢紀錄表在卷可佐（同卷三十九至五十頁）。又當時查獲警員丁○○到庭證述現場有女性坐檯亦有賣酒類，有小姐好幾位，原告雖未在場，後來店內人指稱原告為負責人，通知原告前來製作筆錄時，有懷疑原告是工讀生，特別向原告表示其如非負責人應據實陳述，惟原告仍陳述如筆錄所載（即稱其為該店負責人）等語。是被告以該冷飲店自九十一年十月八日起至同月二十一日止，增加經營有女性陪侍之特種飲食業，尚屬有據。

六、次查，上開華樂冷飲店營利事業統一發證設立登記申請書，有原告簽名並蓋拇指指印（被告對此稱因該設立登記申請案經彰化縣稅捐稽徵處員林分處實地調查後，由原告於該申請書簽名並蓋左手大拇指指印確認），亦有原告其於九十一年十一月四日就本件營業稅違章案出具親自簽名並蓋指印之說明書可稽（同卷六十二頁）。再者，原告之復查申請書中載明：「．．當時老闆（丙○○）向我借走身份證，開立華樂飲食店作為負責人，告訴我不會有事．．．。」（同卷九十一頁）。至原告另稱上開申請書及其身份證影本上之印章均為丙○○違法所刻，又其在警局偵訊（調查）筆錄所稱其為該店負責人並非其本意等節縱然屬實，惟依上開各情以觀，前開申請書及說明書均有原告之簽名及指印，原告為大學在學生，為七十年八月廿五日生（同卷五十八頁身份證所載），於九十一年十月十八日申請為該店之營業登記時業已成年，對於書面上之文字衡情自應了解其文義，又其於復查申請書亦承稱知悉丙○○要求其登記為該店負責人，均足認原告明知其有申請為該店負責人之事實且有申請行為之參與。依此，原告對丙○○要求其登記為該冷飲店之負責人，事先同意及知情，並借其身分證供丙○○申請設立登記該店之使用，原告既事先知情並登記為負責人，並非丙○○冒用原告名義登記之人頭戶，是該店實際出資及業務之處理縱令另有他人，此僅係商號內部事務之分工，原告事後既未申請撤銷其為該店負責人登記，自應負公法上稅務事務之責，如其與他人有私法上爭執，亦不得以此為由而免其責，而原告是否被實際經營人丙○○乘其年輕涉世未深而所欺騙，此乃原告與丙○○二人間私人之民事糾紛，非本案審酌範圍（最高行政法院九十二年度判字第一二六一號判決意旨亦持此見解），是被告依上開查得該店漏稅及違章之事實，對原告予以補稅及裁罰，則無不合。至該冷飲店有僱用未成年女子陪酒，如涉有不法應負刑事責任，則應由檢警單位另行偵辦處理，亦與本件稅捐債務無關，併此論敘。

七、綜上所陳，被告所屬員林稽徵所以原告為華樂冷飲店之負責人，因該店於上開時日經營有女性陪侍之特種飲食業，而未變更登記，原補徵營業稅額三五、三三一元，並按所漏稅額三五、三三一元，依營業稅法第五十一條第七款處三倍罰鍰一○五、九○○元，原告申請復查中，被告以本件查獲日為九十一年十月二十一日原違章補徵營業稅額核算至偵訊日同月二十二日，違章日數應予以減一日，又銷售額內含百分之十娛樂稅未予減除，重行核算銷售額為一二三、一六七元，原補徵營業稅額三五、三三一元應予追減五、四三四元，變更核定二九、八九七元（同卷七十四頁計算書），並追減罰鍰一六、三○○元，變更核定為八九、六○○元，依首開規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分、復查決定及訴願決定，為無理由，應予駁回。至原告請求本院傳訊丙○○及張凱翔二人到庭證明其並非華樂冷飲店之負責人，按原告為該冷飲店之登記名義負責人，有如上述，縱使此二人到庭均證述丙○○確為該冷飲店之實際負責人，原告僅為登記名義人，其亦不得免於本件補稅及行政罰責，自核無傳訊必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭

法院書記官 王 永 慶