臺中高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林建德 會計師

訴訟代理人

許進興 會計師

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年6月17日台財訴字第09400134420號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：緣法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）查獲原告自民國（下同）90年1月1日起至12月31日止未依規定申請營業登記，銷售貨物銷售額新台幣（下同）2,998,163元，經移由被告所屬沙鹿稽徵所補徵營業稅額149,908元，並經被告按所漏稅額149,908元處3倍罰鍰449,700元（計至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、兩造陳述：

㈠原告主張：

⒈按「有左列情形之一者，為營業人：以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。．．．」、「營業稅之納稅義務人如左：銷售貨物或勞務之營業人。」分別為行為時營業稅法第6條及第2條所明定，即營業稅之納稅義務人為營業人而非受僱人。又「營業人若有營業行為，營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管機關得依查得資料核定其銷售額應納稅額並補徵之．．．：未辦妥營業登記即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額。」「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，並按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰．．．：未依挸定申請營業登記而營業者。」亦為營業稅法第3條第1項、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1項第1款所明定。綜上規定，主管稽徵機關若有證據發現營業人未辦登記即開業且未依規定申報營業額，得依查得資料核定所得額並對納稅義務之營業人補徵稅款並科處罰鍰，且以營業人為納稅義務人而非受僱人。

⒉本件原告於90年8月以前為受僱於天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）台中分公司（設於台中縣龍井鄉○○村○○街123號）擔任經理職務，而非自行營業，有勞工保險卡及扣繳憑單為證，又該地點之所有權人為王國禎（住於彰化市○○路○段1巷38號），天鋐公司向其租用該場所供營業使用而非原告向其租用，有合約書為證。原告僅為受僱人而非營業人應非納稅義務人無繳納稅捐之義務。而被告及訴願決定機關對該證物未予採信，但卻未說明不予採信之理由。

⒊按被告處分之依據為原告於調查站之談話筆錄及天鋐公司90年度經銷商營業額比較表與銷售統計表及於國稅局員林稽徵所之談話筆錄。惟天鋐公司90年度經銷商營業額比較表雖列示其全部總金額為33,042,506元，「台中甲○○」2,998,163元，但該表非原告所提供，亦非自原告之帳冊或原告之住所取得，暫不論其金額是否為真，若無直接證據如發貨紀錄或收付款紀錄營業而逕論原告漏開發票，實為不依證據判斷事實。且上表全部總金額為33,042,506元應為天鋐公司90年度之銷售額，其中載明「台中甲○○」2,998,163元，應係指天鋐公司台中分公司之金額，而非天鋐公司出售給原告個人之金額。天鋐公司負責人丙○○93年3月5日於國稅局台中縣分局亦僅稱「該營業額33,042,506元應該是天鋐公司90年度之全年營業額」，而未指稱原告為其經銷商而非經理。又原告92年4月24日於台中縣調查站雖稱「我代理銷售天鋐公司產製之晶工牌商品」，當時實為不瞭解該二字之意思係獨立作業而非受僱於他人之意思；再該次之筆錄原告亦說明「我向客戶收款在次月25日前檢具前月之保管單、銷貨應收明細表及天鋐公司開立之發票向客戶收款之後，扣除我一成佣金後，將餘款交回天鋐公司。」若原告係自行營業又何必將應收帳款明細表交回公司，又為何有一成佣金（應係獎金之誤），足見其流程為分公司之作業流程而非自負盈虧之經銷商的作業流程，若屬經銷商則自負盈虧而非抽取業務獎金，且應收帳款明細不需報天鋐公司。況93年3月3日原告於被告所屬員林稽徵所談話筆錄亦稱「所述營業額並非本人之營業額，請再詳細查明。」而非如被告所稱承認營業額。由上可見被告所據以處分之資料均係由他人所提供之間接證據，實不足以證明原告有自行營業及有漏開發票之事實。

㈡被告答辯：

⒈關於營業稅部分：

⑴原告自90年1月1日起至12月31日止未依規定申請營業登記，於臺中縣龍井鄉○○村○○街123號經銷天鋐公司晶工牌器具銷售額合計2,998,163元，經臺中縣調查站查獲，違反營業稅法第28條規定，有該站詢問筆錄、天鋐公司該年度經銷商營業額比較表與銷售統計表及本局員林稽徵所談話筆錄可稽，移由被告所屬沙鹿稽徵所依同法第43條規定補徵營業稅額149,908元，並無不合。

⑵依臺中縣調查站92年4月24日詢問筆錄原告於90年5月間取得天鋐公司晶工牌瓦斯器具臺中北區總經銷代理權，銷售範圍限定在臺中縣、市北區，由原告向該公司訂貨後送至其倉庫，向客戶收款時交付該公司開立之統一發票，91年3月16日經銷商會議並有派業務陳宏榮參加，臺中縣調查站查獲之天鋐公司90年度經銷商營業額比較表記載原告銷售晶工牌排油煙機191台，經銷商品營業額2,998,163元數據正確；再依原告93年3月3日於被告所屬員林稽徵所談話筆錄自承直接向天鋐公司進貨，及天鋐公司負責人丙○○93年3月5日於被告所屬臺中縣分局談話紀錄稱臺中縣調查站查獲90年度銷售全省經銷商營業額比較表正確，原告前揭期間未依規定申請營業登記而營業，事證明確。

⑶按原告92年4月24日於臺中縣調查站稱「我代理銷售天鋐公司產製之晶工牌商品」係原告回答該站第2問：「於90年5月間取得天鋐公司晶工牌瓦斯器具臺中北區總經銷代理權。」後，該站第3問：「你係天鋐公司晶工牌瓦斯器具代理商，代理銷售之商品為何？有關銷售費用、抽取佣金、勞務費如何計算？」原告所作之回答，內容略以：「我代理銷售天鋐公司產製之晶工牌商品．．．銷售範圍限定在臺中縣、市北區．．．南區。我向天鋐公司訂貨，天鋐公司再將貨送到我的倉庫．．．賣給客戶時，參照客戶之往來程度．．．給予客戶不同折扣．．．有關銷售費用、抽取佣金、勞務費，則以實際售價之1成計算，並負責1年間之保固．．．向客戶收款之後，扣除我1成佣金後，將餘款交回天鋐公司。」原告稱係不暸解該2字（指「代理」）之意思係獨立作業而非受僱於他人之意思，顯不足採。又原告自稱為天鋐公司臺中分公司總經理向客戶收款後，扣除1成佣金（係獎金之誤），將餘款交回天鋐公司，惟依提示天鋐公司薪資所得扣繳憑單90年度1月至8月僅有薪資所得68,500元，平均每月8,563元，亦有未合，被告所屬沙鹿稽徵所於93年3月31日以中區國稅沙鹿三字第0930009661號函通知原告至該所備詢，原告拒作任何書面紀錄，亦未提示相關證明文件供核，原補徵營業稅額149,908元並無不合。

⒉關於罰鍰部分：本件原告於首揭期間未依規定申請營業登記而營業，違反營業稅法第28條規定，違章事證明確已如前述，原處罰鍰449,700元亦無違誤。

理由

一、按「營業稅之納稅義務人如左：銷售貨物或勞務之營業人。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第2條第1款、第3條第1項、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款所明定。

二、本件原告自90年1月1日起至12月31日止未依規定申請營業登記，於臺中縣龍井鄉○○村○○街123號經銷天鋐公司晶工牌器具銷售額合計2,998,163元，經臺中縣調查站查獲，違反前揭營業稅法第28條規定，移由被告所屬沙鹿稽徵所依同法第43條規定補徵營業稅額149,908元，並按所漏稅額裁處3倍罰鍰計449,700元。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：

（一）原告於90年5月間取得天鋐公司晶工牌瓦斯器具臺中北區總經銷代理權，銷售範圍限定在臺中縣、市北區，由原告向該公司訂貨後送至其倉庫，向客戶收款時交付該公司開立統一發票，91年3月16日經銷商會議並有派業務陳宏榮參加，臺中縣調查站查獲之天鋐公司90年度經銷商營業額比較表記載原告銷售晶工牌排油煙機191台，經銷商品營業額2,998,163元數據正確，業據原告於臺中縣調查站92年4月24日詢問時供陳明確確，有該筆錄附原處分卷可稽。另依卷附被告所屬員林稽徵所談話筆錄，原告亦於93年3月3日在該所調查時自承直接向天鋐公司進貨。又天鋐公司負責人丙○○93年3月5日於被告所屬臺中縣分局談話紀錄經詢以「依據本分局獲得之資料中，天鋐公司於90年度曾經銷售瓦斯器具給你全省之經銷商…」時，亦稱臺中縣調查站查獲90年度銷售全省經銷商營業額比較表正確。而查獲附卷之天鋐公司營業額比較表亦載明係「90年度經銷商」，天鋐公司91年3月16日第一次會議決議事項亦載明係「晶工牌經銷商會議」。而原告亦自承天鋐公司未於台中縣龍井鄉○○街123號為台中分公司之設立登記，足憑原告確屬向天鋐公司訂貨後自行營業、自負盈虧之經銷商無訛，其稱不瞭解代理銷售之意思係獨立作業而非受僱於他人尚無足採。

（二）原告雖提出房屋租賃契約書、勞工保險卡及薪資所得扣繳憑單以主張其係受僱於天鋐公司。惟查天鋐公司之扣繳憑單載明其自90年1月至90年8月給付原告68,500元，則原告每月受僱薪資僅為8,562元，顯未達行政院勞工委員會所核定之最低基本工資15,840元，與其所述擔任天鋐公司台中分公司經理職務顯不相當；另原告所提載明自89年1月29 日經由天鋐公司投保之勞工保險卡及90年9月7日經由偉凱工業社投保之勞工保險卡，其若確任職天鋐公司台中分公司經理每月薪資竟僅為8,562元，顯難置信已如前述，另依卷附原告90年度綜合所得稅各類所得資料清單，亦無原在偉凱工業社之所得資料，是亦難以勞工保險卡即足以證明其係受僱於天鋐公司。又原告雖提出天鋐公司向王國禎承擔台中縣龍井鄉○○街123號之房屋租賃契約書及支付租金之支票存根影本及轉帳傳票，惟此亦僅能證明上述房屋之租金係由天鋐公司支付，而無法證明原告係天鋐公司之受僱人，否則原告既能取得天鋐公司支付房租之證明憑據，何以迄未能提出天鋐公司支付薪資於原告及其所稱公司業務陳宏榮之帳簿憑據資料？

三、綜上所述，被告所為之補徵原告營業稅149,908元，亦處3倍罰鍰449,700元之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不遂一審論，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　王　茂　修

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異