臺灣臺中地方法院100年度易字第2538號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第2538號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張簡万億

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2058號），本院判決如下：

主文

理由

一、張簡萬億前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年3 月5 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第566 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經依本院92年度毒聲字第2807號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4 月5 日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第59號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於第一次觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內之92年間再犯施用毒品之罪，經以上開觀察勒戒執行完畢釋放後，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月3 日下午13時22分警詢筆錄製作完畢離開警局後某時起至99年11月4 日中午11時30分為警臨檢盤查時止之某時（起訴書誤認為99年11月4 日中午12時為警採集尿液時起回溯96小時內之某時），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月4 日上午11時30分許，為警在臺中市西屯區市○○○路51號「卡帝亞汽車旅館」前，對其實施臨檢盤查，經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，仍例外認其有證據能力。查：

㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均無爭執（見本院卷第36頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

㈡再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本院所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告於本院審理時表示無意見（見本院卷第20頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第36頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體部份 :

一、訊據被告張簡万億固不否認其於100 年11月4 日中午12時許，在臺中市政府警察局第六分局為警採集之尿液，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於99年11月3 日中午被南投縣警察局員警查獲後，就未再施用甲基安非他命毒品，伊於99年11月3 日所採集之尿液送檢驗結果係呈甲基安非他命陽性反應，於翌日（11月4 日）中午被員警察獲後再次採集尿液送驗，檢驗結果當然也會呈甲基安非他命陽性反應，不能因此認定伊有再次施用甲基安非他命毒品犯行云云。惟查：

㈠被告於99年11月4 日中午12時許為警查獲後所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法（GC/MS 方法）檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該中心於99年11月18日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市警察局第六分局採集尿液鑑定同意書及偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份附卷可稽（見偵卷第10、11、14頁），而送驗之尿液確為被告所排放並封緘等情，亦據被告於警詢時供明在卷（見偵卷第9 頁），是被告於99年11月4 日中午12時許，為警所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。

㈡按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml 者 ，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43% ，而安非他命佔5%等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4 月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月6 日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4 月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4 月27日調科壹字第09300153070 號函說明綦詳。本案被告於99年11月4 日中午12時許，為警所採集之尿液送驗後，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法(GC/MS) 確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為847ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為11242ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告尿液檢驗報告可稽（見偵卷第14頁）。又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日83北總內字第02059 號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmuno assay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatograph y）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossr-eaction），可在尿液測試中產生偽陽性（false positive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS （GasChromatograph y MassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院之函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能，所得之結果自應堪採信。

㈢另按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函示明確。本案係於99年11月4 日中午12時許，由被告自行採集、封緘之尿液檢體送驗，送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於99年11月4 日中午12時分許為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈣又被告於99年11月3 日中午12時56分許為南投縣警察局草屯分局員警查獲後採集尿液送驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為835ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為5143ng/ml ，亦高於閾值濃度500n g/ml ，而呈甲基安非他命陽性反應，且被告就此次犯行與檢察官進行認罪協商，並經臺灣南投地方法院以100 年度易字第66號宣示判決有期徒刑7 月確定等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司99年11月18日編號9B110028號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙及上開宣示判決筆錄1 份存卷可考（見本院25至26、41至42頁）。惟人體施用毒品後，尿液檢驗所含安非他命及甲基安非他命濃度因人體代謝關係而隨時間遞減，此由見前開行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函釋可知，是被告於99年11月3 日中午12時56分採集尿液後，若未再有施用甲基安非他命犯行，其於99年11月4 日中午12時許所採集之尿液，所檢出之安非他命陽及甲基安非他命濃度應較低。而本案被告於99年11月4 日中午12時許所採集之尿液中檢出之安非他命濃度數值為847ng/ ml 、甲基安非他命濃度數值為11242ng/ml，其中甲基安非他命濃度甚且超逾前日（即11 月3日）尿液中檢出之甲基安非他命濃度的2 倍，可見被告於99年11月3日中午12時56分許採集尿液並於同日下午1 時22分警詢筆錄製作完畢離開警局後（見本院卷第43頁）起至99年11月4 日上午11時30分為警盤查時止前之某時，在不詳地點，以不詳方法施用甲基安非他命1 次，灼然至明。是起訴書認本案被告犯罪時間係於99年11月4 日中午12時為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，尚有誤會，應予更正。

㈤綜上所述，被告空言否認犯行，顯不可採。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。現行毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於92年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年3 月5 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第566 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經依同法院92年度毒聲字第2807號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4 月5 日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第59號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於第1 次觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，再經送觀察勒戒執行完畢釋放後，復犯本件施用第二級毒品之犯行，其先前（第1 次）所實施之觀察勒戒尚不足遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖均逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、核被告張簡万億所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察、勒戒程序執行完畢，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，再次施用第二級毒品甲基安非他命，誠屬不該，惟念施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，暨未能反省己錯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林文亮到庭執行職務。