臺灣臺中地方法院刑事附帶民事訴訟裁定

抗告人

即被告

王全中

上列抗告人因刑事附帶民事訴訟之請求損害賠償案件，不服本院中華民國一○七年十二月二十五日所為之刑事附帶民事訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人即被告（下稱被告）於民國107 年12月4 日已具狀敘明原審法官偏頗部分具體事由聲請原審法官迴避，並於當日當庭陳報原審法官，於上開聲請法官迴避尚未為裁判確定前，被聲請迴避之法官復參與上開裁定，明顯違反憲法及訴訟法以公平法院、公平審判保障被告所設聲請法官迴避制度之意旨，侵害憲法保障人民之訴訟權受公平法院、公平審判權。爰就本院106 年度附民字第835 號刑事附帶民事訴訟裁定提起抗告，請撤銷上開違法裁定。

二、按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；且對於該項裁定，不得抗告，刑事訴訟法第504 條第1 項前段、第3 項分別定有明文。又附帶民事訴訟除有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；而原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第490 條前段、第408 條第1 項前段亦均規定甚明。又裁定得否抗告，為法定事項，非法院所得變更，原裁定正本雖誤為本件得抗告之附註，惟案件是否得抗告，悉依法律規定，不能以裁定正本之錯誤記載而變更法律規定（最高法院32年抗字第255 號民事判例、76年度台抗字第456 號刑事裁定意旨可參）。故就不得抗告之裁定，於送達當事人之裁定正本教示救濟欄縱誤為「得抗告」之記載，亦不影響該裁定性質，該誤植之記載仍不發生使該裁定因此更易為得抗告之法律上效力。

三、經查：抗告人王全中因本院106 年度易字第3060號傷害案件，經原告許安迪向本院提起附帶民事訴訟，請求損害賠償。經本院認為就該部分事件繁雜，非經長久時日不能終結審判，而依刑事訴訟法第504 條第1 項之規定，以106 年度附民字第835 號裁定移送本院民事庭，有該案裁定在卷可稽，揆諸前揭說明，該項裁定依法自不得抗告。抗告人未見及此，仍就上開不得抗告部分提出抗告，於法自有未合。從而，本件抗告即屬違背法律上之程式且為法律上不應准許，應予駁回。至上揭本院106 年度附民字第835 號裁定書正本之教示救濟欄雖記載「如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀」，惟該記載係「本裁定不得抗告」之誤植，抗告人得否抗告，悉依法律之規定為之，不得因原裁定之誤載而使抗告人取得抗告權，業如前述，是該附帶民事訴訟裁定尚不因教示救濟欄誤載得為抗告而發生得抗告之效力。又於本件106 年度附民字第835 號裁定正本之上開教示救濟欄誤載部分，另經本院書記官於108 年2 月13日以處分書更正在案，附此敘明。

四、應依刑事訴訟法第490條前段、第408條第1項前段，裁定如主文。