臺灣臺中地方法院107年度自字第30號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度自字第30號

自訴人

張桂榮

自訴代理人

蘇文俊律師

自訴代理人

黃鈴育律師

自訴代理人

邱子庭律師

被告

李志宏

上列被告因強制等案件，經經自訴人提起自訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告李志宏係臺中市政府警察局第一分局民權派出所（下稱一分局民權所）員警，民國107 年7 月12日凌晨5 點8 分，自訴人張桂榮行經臺中市西區民權路與梅川東路一段時，突然遭被告由後方追上攔查，稱因自訴人於車內抽菸故攔查自訴人。然依據道路交通管理處罰條例第31條之1 第3 項之規定，需有影響他人行車安全之情形，方有該條適用，而自訴人當時周邊約3.5 公尺並未有其他用路人，遑論有何影響他人行車安全之狀況，故拒絕以此理由接受警方攔停盤查，更依據司法院大法官釋字第535 號解釋及警察職權行使法第4 條規定，請求被告等4 名員警出示證件遭拒絕，故自訴人亦拒絕被告等4 名員警之違法攔停盤查，拒絕出示證件，和表明欲離開買早餐。又自訴人並無任何已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之狀況，卻遭被告等4 名員警違法攔停，限制行動自由，且不予其離去。在自訴人表明員警係違法攔停盤查，被告等4 名員警於法理站不住腳之情況下，被告突強行將酒精快速檢知器伸入至車內方向盤上方，且要求自訴人下車進行酒測，自訴人並未飲酒，亦無任何危險駕駛行為，且攔停原因是被告稱自訴人抽煙，與飲酒無關，自無任何違法之危險情狀，自訴人亦拒絕進行酒測，被告竟未經自訴人同意，擅自將酒精快速檢知器伸入自訴人車內搜索深至方向盤上方，透過身體武力的施壓對自訴人產生強制作用，被告沒有搜索票也沒有經過自訴人同意，也不符合附帶搜索、逕行搜索的適用，所以被告將酒精快速檢知器伸入自訴人車內搜索深至方向盤上方是欠法律上權限而為之搜索，因認被告涉犯刑法第304 條第1 項之強制及同法第307 條之非法搜索等罪嫌云云。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制或推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、32年上字第67號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參）。又關於自訴程序，除刑事訴訟法第161 條第2項起訴審查之機制及同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定，足資優先適用外，關於同法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照），是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。此外，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案毋庸論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。

三、自訴人認被告涉犯強制及非法搜索等罪嫌，無非以自訴人僅係抽香菸之違反環保法規，當時周邊約3.5公尺並未有其他用路人，並無何影響他人行車安全之狀況，自訴人之交通工具並非已生危害或客觀合理判斷易生危害之交通工具，員警並非合法攔停臨檢及實施酒測之要件，且自訴人已表達拒絕違法攔檢，且無受酒測之義務，被告仍強行將酒精快速檢知器伸入至車內方向盤上方，且要求自訴人下車進行酒測為論據。訊據被告堅決否認有何強制及非法搜索等犯行，辯稱：自訴人已經觸犯轉彎未依規定使用方向燈及行進中抽菸，且單手駕駛、左手伸出車外拿著菸，客觀上容易產生危害，我們就依照警察職權行使法第8 條第3 款攔停要求自訴人接受酒精濃度測試。我們攔停自訴人的時候，自訴人車窗是搖下來的，我們詢問自訴人違規的情形，自訴人還沒有下車時，我是先看到這個人臉的特徵，類似喝酒的情況人臉會潮紅，判斷他可能有喝酒情形，我們才將酒精快速檢知器放在方向盤前方要求自訴人配合做酒測，後來自訴人開口之後就聞到酒精味道，自訴人也自承他前天有喝酒，酒精快速檢知器是自動抽氣馬達，馬達抽氣只要呼吸就可以自動檢測、可以做化學分析，自訴人顯示是有酒精反應，酒精快速檢知器是加強自訴人有喝酒的事實，酒精濃度測試檢定還是需要靠正式的酒測器，才有辦法知道違規的標準及刑法第185 條之3 公共危險罪之標準。自訴人講說他沒有違規、只是抽菸屬於環保的行政處分，沒有違反道路交通管理處罰條例的規定，警察沒有權利攔停他，也沒有權利要求他做酒測，自訴人拒絕做酒測，我們有告訴自訴人拒絕酒測的法律效果就是處罰鍰最高9 萬元並吊銷駕照3 年不得重考並接受道路交通安全講習。我是代替國家執行法律及公務，是依法令執行職務之行為，並無強制及非法搜索之行為等語（見本院卷第64頁至第65頁、第169 頁）。經查：

㈠被告係一分局民權所警員，於107 年7 月12日與一分局民權所警員林展鴻及2 名警專實習專生，擔服4-6 巡邏勤務，均身穿警察制服，於5 時22分許，在臺中市西區向上路段，發現自訴人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，右手握方向盤，左手伸出車外，並拿香菸行進中，由向上路1 段右轉民權路口，未打方向燈即右轉，為執勤警員即被告在臺中市西區民權路與梅川東路口予以攔停稽查，自訴人遭攔查後，被告並認自訴人有酒後駕車及拒絕接受酒測之情事，分別有「開車進行中搖下車窗手持香煙並吸煙」、「未依規定打方向燈」、「酒後駕駛，拒絕酒測」之違規行為，分別違反道路交通管理處罰條例第31條之1 第3 項、第48條第1 項第1 款及第35條第4 項之規定，先後對自訴人掣開第GN0000000 、GN 0000000、GN0000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單，自訴人拒絕簽名及收受等事實，有一分局民權所警員被告及林展鴻製作之職務報告、一分局民權所勤務分配表各1份、監視器畫面擷取照片5 張及上揭舉發單3 份、酒精測定紀錄表（拒測）1 紙及被告等人當日身穿警察制服之監視器畫面擷取照片3 張在卷可稽（見本院卷第35頁至第36頁、第69頁至第81頁、第267 頁至第271 頁），復為自訴人所不否認；另自自訴代理人出具之刑事陳報狀所檢附之被告手持酒精快速檢知器要求自訴人吹氣之照片（見本院卷第199 頁），亦可見被告確實身穿警察制服執行勤務，是此部分事實，先堪認定。至自訴人指訴被告當日警察制服編號錯誤云云（見本院卷第164 頁），然此為被告所否認，被告稱：我當天穿的警員制服及編號是完全正確、沒有問題，制服代表一個人姓名，所以不能亂穿等語（見本院卷第166 頁至第167 頁），衡情，被告身為警員，代表國家執行公權力，實難認有何刻意穿著錯誤編號臂章之制服之合理動機存在，自訴人此部分指訴，完全子虛，不足採信。退步言之，依據自訴代理人出具之刑事陳報狀資料（見本院卷第189 頁），縱被告當日穿著之警察制服臂章係舊臂章，然被告確實係一分局民權所警員，當時確實執行巡邏勤務，亦確實穿著警察制服，已經本院認定如上，自不因穿著舊臂章之制服而影響其身分之認定。

㈡按「汽機車駕駛人行駛於道路，手持香菸、吸食、點燃香菸致有影響他人行車安全之行為者，處新臺幣600 元罰鍰。」道路交通管理處罰條例第31條之1 第3 項定有明文。而該條項立法理由：「一、吸菸機車駕駛人行駛於道路時或汽車駕駛人行駛時打開車窗行進，香菸燃燒時菸頭灰燼因風壓飛散，如灰燼尚未燃燒完全，恐灼傷後方用路人，且如灰燼飛入後方機車駕駛眼睛，則恐引發嚴重交通事故。二、駕駛人行車抽菸，如其二手菸造成其他用路人不適心理壓力，導致其他用路人為免受二手菸害，而強行超車或變換車道，將容易引發意外事故。三、機車駕駛人、或汽車駕駛人打開車窗行駛於道路或遇交通號誌等停時，駕駛人如吸菸，周邊其他機車駕駛受限於鄰近車輛，無法任意移動，而被強迫忍受其二手菸，影響其健康，新增第三項。」。是以，由道路交通管理處罰條例第31條之1 第3 項之立法意旨可窺，係在規範禁止汽機車駕駛人手持香菸、吸食、點燃香菸之行為，避免影響其他用路人行車安全或被強迫忍受其二手菸，影響其健康，意在避免引發交通意外事故。參以，道路交通管理處罰條例第31條之1 第3 項執法應注意事項㈡得予以舉發行為案例態樣說明：1 、駕駛人於行駛中，手持香菸、吸食、點燃香菸（汽車則需打開車窗或天窗），而周邊（約3.5 公尺範圍內）有其他車輛，致有影響他人行車安全之行為。復按警察職權行使法第8 條第1 項規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」。司法院釋字第699 號解釋理由書略以：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2 條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；警察職權行使法第8 條第1 項第3款、刑法第185 條之3 、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114 條第2 款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。而主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰。」而警察職權行使法第8 條第1 項第3 款所謂「依客觀合理判斷易生危害」，係指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之。授權警員實施酒測檢定之規定，乃是基於警員執行交通稽查勤務之必要性所設，警員固不能毫無理由對駕駛人實施酒測，然只要有事實足認駕駛人有酒後駕車之可能性，其發動門檻即已足備，而得對易生危害之交通工具駕駛人實施酒測。再者，依內政部警政署所公告之「取締酒後駕車作業程序」規定，警察執行取締酒後駕車勤務，經合理判斷有酒後駕車徵兆者，於指揮攔停車輛後，執勤人員應告知駕駛人，警方目前正在執行取締酒後駕車勤務，並以酒精檢知器測試或以交談方式觀察駕駛人有無飲酒徵兆，如未飲酒，則人、車放行，如研判駕駛人有飲酒徵兆，則請駕駛人下車，接受酒精濃度檢測，酒測前應先告知並確認受測者已飲酒結束15分鐘以上或提供礦泉水給受測試者漱口，避免口腔殘存酒精。而該取締酒後駕車作業程序，係依據警察職權行使法、刑法第185 條之3 、道路交通管理處罰條例第35條、第85條之2 、道路交通安全規則第114 條所訂，核屬行政程序法第159 條所定之非直接對外發生法規範效力之拘束公務員作為之行政規則，自為警察實施酒測程序時所應遵行之程序。

㈢自訴人駕車右手握方向盤，左手伸出車外，並拿香菸行進中，而觀之卷附監視器畫面擷取照片5 張（見本院卷第69頁至第71頁），可知自訴人行駛中，其周遭對向車道尚有多部機車及汽車行駛中，距離非長，然是否在3.5 公尺範圍內，因未經精確測量，雖無從認定，惟自訴人行經該路段前未久，同向亦有多部汽機車行駛中，有監視擷取照片2 張在卷可參（見本院卷第275 頁至第277 頁），是自訴人手持香菸駕車時雖係清晨5 時6 分，然已有相當多車輛行駛中，則自訴人駕車行駛於已有相當多用路人之道路上，車窗未關閉，吸食香菸之行為，危害雖尚未發生，但被告評估當時現場狀況，認自訴人行為足以造成經過該車輛周邊行駛之其他不特定汽機車駕駛人，即有可能為免受二手菸害，而為駕車閃避之舉止，認有可能發生危害，乃依警察職權行使法第8 條第1 項規定，予以攔停自訴人實施交通稽查，乃被告依據現場狀況所為客觀合理之判斷，並無違反比例原則。

㈣被告攔停稽查自訴人後，靠近自訴人發現自訴人臉潮紅，懷疑有喝酒駕車情事，遂持酒精快速檢知器要求自訴人呼氣測試，與自訴人對談後，復聞到自訴人身上有酒精味道，研判自訴人有酒後駕車情事，乃要求自訴人配合酒測，此據被告供述歷歷，自訴人固否認其臉潮紅之事實，並指訴當時天色昏暗未全亮，自訴人及其他用路人均開啟大燈，坐於車內之自訴人反射在後照境內也是一片暗黑，被告供稱發現自訴人臉潮紅不是事實云云（見本院卷第168 頁、第175 頁）。觀之卷附監視器畫面擷取照片（見本院卷第69頁至第73頁、第261 頁、第265 頁），可知當時用路人雖均開啟大燈，然天色已稍亮，並非昏暗（卷附照片因係擷取畫面之故，較光碟影像更顯昏暗），用路人開啟大燈乃係基於交通安全考量，並非全係基於照明，於此情形下，被告靠近自訴人應能看清楚自訴人臉部情形，是被告供稱發現自訴人臉部潮紅，難認子虛。又被告持酒精快速檢知器要求自訴人呼氣檢測時，自訴人坦承「我昨天有喝酒，不過我現在沒喝酒」，有自訴代理人出具之刑事陳報狀資料可參（見本院卷第199 頁）。另被告持酒精快速檢知器對自訴人檢測，嗣酒精快速檢知器確實呈現閃爍，有警員密錄器光碟擷取畫面照片1 張附卷可佐（見本院卷第263 頁），自訴人確實有可能有飲酒之情形，適足以佐證被告上揭供述靠見自訴人時發現自訴人臉潮紅，與之對談後，聞到酒精味道，應屬事實。從而，被告於執行巡邏勤務時，發現自訴人駕車行駛於已有相當多用路人之道路上，車窗未關閉，吸食香菸之違規行為，依現場狀況客觀合理判斷易生危害，乃予以攔停稽查，自訴人遭攔停稽查後，被告靠近自訴人，發現自訴人臉潮紅，有飲酒駕車徵兆，欲依取締酒後駕車作業程序規定，以酒精快速檢知器測試方式確認自訴人有無飲酒情事，遂持酒精快速檢知器要求自訴人測試，自訴人拒絕，被告將酒精快速檢知器伸入自訴人前方測試，酒精快速檢知器呈現閃爍狀態，顯示自訴人有可能有飲酒情形，被告與自訴人對談後，復聞到酒精味道，自訴人亦自承昨天有喝酒，雖另表示當日未喝酒，然被告據此客觀、合理判斷認自訴人有酒後駕車之可能性，揆諸上揭說明，被告發動實施酒測門檻即已足備，而得對易生危害之交通工具駕駛人實施酒測，被告因而要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，自符合上開司法院釋字第699號解釋意旨、警察職權行使法第8條第1項第3款、取締酒後駕車作業程序之規定，依法洵屬有據。自訴人及代理人指訴被告僅依自訴人駕車行駛中抽香菸之行為，即違法攔停稽查自訴人，並要求自訴人進行酒測云云，顯屬無據，委無可採。

㈤至被告另舉發自訴人駕車行經向上路1 段右轉民權路口，未打方向燈即右轉，惟被告並未供述自訴人此部分違規有何易生危害之情事，與本案被告是否依客觀合理判斷，認係易生危害之交通工具，而予以攔查自訴人實施交通稽查並無何重大關聯，舉發合法與否無礙於本院前揭認定，是此部分僅屬交通違規範疇（自訴人亦已提起行政訴訟救濟），附此敘明。

㈥另自訴代理人請求傳喚自訴人配偶作證（見本院卷第163 頁），惟查自訴人配偶係自訴人遭被告攔檢稽查後許久始到場，有警員密錄光碟畫面擷取照片1 張附卷可憑（見本院卷第273 頁），是自訴人配偶並未親身見聞被告如何攔檢稽查自訴人，自無傳喚作證之必要，併予敘明。

四、綜上，被告為一分局民權所警員，依法執行巡邏勤務，於執行巡邏勤務時，發現自訴人右手握方向盤，左手伸出車外，並拿香菸行進中，經客觀、合理判斷可能發生危害，予以攔停實施交通稽查，實施交通稽查過程中，發現自訴人臉潮紅，有酒駕徵兆，遂以酒精快速檢知器測試方式確認自訴人有無飲酒情事，經酒精快速檢知器測得有飲酒反應，被告復聞到自訴人身上酒精味道，再經客觀、合理判斷自訴人有酒駕情事，可能發生危害，遂要求自訴人接受酒測，進一步確定其酒精濃度，用以判定是否違反道路交通管理處罰條例，甚或有無涉犯刑法第185 條之3 公共危險罪嫌，均符合司法院釋字第699 號解釋意旨、警察職權行使法第8 條第1 項第3款、取締酒後駕車作業程序之規定，乃依法執行職務之所為，自難認有何強暴、脅迫使自訴人行無義務之事或妨害自訴人離去之權利之強制及非法搜索等犯行。是自訴人所舉前揭事證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告確有自訴人所指訴強制及非法搜索犯行為真實之程度，本院無從形成被告為有罪之心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。