臺灣臺中地方法院107年度訴字第1380號

    附表所之物）。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
一、證據能力方面：
  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
    不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但
    經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
    書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
    、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
    不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
    為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之
    5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，
    在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權
    ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之
    解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事
    訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為
    證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4
    所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該
    等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真
    實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力
    」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之
    1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之
    例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義
    ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不
    符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規
    定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認
    定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參
    照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之
    言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護
    人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結
    前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違
    法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。
  ㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
    當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、
    第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由
    法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選
    任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始
    符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」
    之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機
    關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現
    實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與
    成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基
    於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事
    前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區
    內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時
    送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定
    ，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函
    參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括
    選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官
    、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，
    係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務
    運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選
    任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察
    官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力
    。經查，卷附之內政部警政署刑事警察局107 年3 月23日刑
    鑑字第1070011696號鑑定書（707 年度偵字第4094號卷第89
    頁至第90頁）、107 年8 月3 日刑鑑字第1070070778號函（
    本院卷第71頁），係由臺中市政府警察局和平分局依上開規
    定及本院依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其出具
    之鑑定書面報告，依前揭法律規定，自均具有證據能力。
二、認定被告有罪所憑之證據及理由：
  ㈠訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，並有如附表編號一至六
    所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表編號一所示之槍枝經
    送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認送鑑空氣槍1 支（
    槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小
    型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次
    ，其中彈丸（直徑5.979mm 、質量0.882g）最大發射速度為
    188.3 公尺/ 秒，計算其動能為15.6焦耳，換算其單位面積
    動能為55.5焦耳/ 平方公分，有該局107 年3 月23日刑鑑字
    第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（107 年度偵字第4094
    號卷第89頁至第90頁），且依該鑑定書所附「殺傷力相關數
    據」記載：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位
    面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，
    足見扣案之空氣槍之發射動能確實足以穿入人體皮肉層，而
    具有殺傷力無訛。另扣案如附表編號二至四所示之子彈經送
    鑑驗後，認①附表編號二所示子彈11顆，認均係非制式子彈
    ，由金屬彈殼組合直徑約9mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射
    ，均可擊發，認具殺傷力；②附表編號三所示子彈4 顆，認
    均係非制式子彈，由口徑9mm 制式彈殼組合直徑約9mm 金屬
    彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；③附表編
    號四所示子彈22顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣7 顆試
    射，均可擊發，認具殺傷力，此亦有上開內政部警政署刑事
    警察局鑑定書在卷可佐；而前揭未經試射之非制式子彈，經
    本院再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局實際試
    射，均可擊發，認均具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事
    警察局107 年8 月3 日刑鑑字第1070070778號函在卷可參（
    本院卷第71頁），足認被告前揭不利於己之自白，核與事實
    相符。
  ㈡至公訴意旨雖認被告係在臺中市○○區○○路0 段0 ○00號
    住處，未經許可向綽號「阿志」之成年男子收受附表編號一
    致四所示之槍枝、子彈，並放置在該住處云云。然被告於警
    詢之始即表示如附表編號一至四所示之槍枝、子彈為綽號阿
    志之友人遺留在被告位於臺中市北屯區建成巷之貨櫃屋等語
    （107 年度偵字第4094號卷第11頁反面）；嗣於檢察官偵訊
    時亦明確供稱：扣案之槍枝、子彈都是阿志留下來的，是我
    之前整理倉庫時發現，於報繳槍械後，剩下來沒有查到的等
    語（同上偵卷第54頁反面），復於本院審理時陳明：扣案之
    空氣槍是我之前在建成巷的貨櫃屋撿到的，好像有3 、4 把
    槍，我打電話叫警察拿走，後來我又發現長槍、子彈，我好
    奇要用這把長槍，所以去買鋼珠、鋼瓶來使用，扣案子彈、
    彈匣都是和這把槍一起從貨櫃屋搬到本案員警搜索的鐵皮屋
    等語（本院卷第89頁），本院審酌被告自警詢之始就持有本
    案空氣槍、子彈之時、地、方式均詳述明確，且被告迭於偵
    查、本院審理期間就持有具殺傷力空氣槍、子彈之犯行均自
    白在卷，被告就其就取得槍枝、子彈之過程實無故為虛偽陳
    述之必要；況且，本案承辦員警係在被告位於於臺中市○○
    區○○巷00○0 號對面之鐵皮屋查獲如附表所示之物品，有
    臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
    附卷可憑（107 年度偵字第4094號卷第21頁至第26頁），復
    經臺中市政府警察局和平分局107 年7 月18日中市警和分偵
    字第1070009226號函檢附之員警職務報告說明篡詳（本院卷
    第75頁至第77頁），檢察官認被告係在臺中市○○區○○路
    0 段00○00號住處向阿志收受扣案之槍枝、子彈後，放置在
    該址住處而持有空氣槍、子彈乙節，尚乏所據，且與客觀事
    證相違，被告此部分所辯，顯非虛枉，應屬可採。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
    科。
三、論罪科刑部分：
  ㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未
    經許可，持有具有殺傷力之空氣槍罪及同條例第12條第4 項
    未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時持
    有具有殺傷力之空氣槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想
    像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有
    具有殺傷力之空氣槍罪論處。又按非法持有槍砲彈藥刀械等
    違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同
    為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支
    手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問
    題（參考最高法院92年度台上字第2121號判決意旨），本案
    被告雖持有具有殺傷力之非制式子彈共15顆、制式子彈22顆
    ，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺
    傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈種類及數量而成立數
    罪，併予敘明。
  ㈡被告有犯罪事實欄所載之刑案執行完畢情形，此有臺灣高等
    法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完
    畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應
    依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
  ㈢另被告自持有附表編號一所示之空氣槍以來，並未經查獲有
    其他從事犯罪之行為，而其所持有之上開空氣槍，相較於使
    用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力
    顯然較為有限，對於社會可能造成之即時危險性較微，惡性
    程度相對輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰就此部分犯行
    依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑，並
    依法先加後減之。
  ㈣至辯護意旨雖為被告請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑
    云云，惟刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
    境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素
    行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等
    情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為
    酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度台上字
    第2511號裁判要旨參照）。查本案被告之犯後態度及生活狀
    況等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由，業經本院於量
    刑時予以審酌，本案被告所持有者為具有殺傷力之空氣槍，
    對於社會治安存有相當之危害，且被告所犯前開罪名本係基
    於所持有物品之危險考量而為之特別立法，亦不得徒以被告
    未曾持之供犯罪使用，即謂其有適用刑法第59條減刑餘地，
    否則無異過度斲傷規範威信，而架空法定刑度而違反立法本
    旨，另依被告犯罪當時之情狀，其對社會治安具有潛在之危
    害，犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，在客觀上並不足以引起
    一般同情，亦難認依上開規定減輕其刑後所宣告之法定最低
    度刑期有猶嫌過重之情形，核無再行適用刑法第59條規定酌
    減其刑之餘地，併此敘明。
  ㈤爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，
    持有上開具有殺傷力之空氣槍及子彈，對於社會治安及民眾
    起居安危造成潛在威脅，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，
    且其並未持以另犯他罪，並考量被告犯罪之動機、目的、手
    段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑
    ，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：
  ㈠扣案如附表編號一所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號000000
    0000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯
    罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收；
    而扣案如附表編號五所示之瓦斯鋼瓶5 個係該扣案空氣槍之
    發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部
    分並非單獨使用，認亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項
    之規定宣告沒收（最高法院91年度台非字第146 號判決意旨
    參照）。至扣案如附表編號六所示之鋼珠1 盒，為被告所有
    供搭配上開具殺傷力之空氣槍發射使用，業據被告供陳在案
    （本院卷第89頁至第89頁反面），爰依刑法第38條第2 項前
    段之規定宣告沒收。
  ㈡扣案如附表編號四所示之制式子彈22顆，經採樣7 顆試射，
    可擊發，認均具殺傷力，則送鑑驗剩餘之制式子彈15顆既均
    具殺傷力，為違禁物，應均依刑法第38條第1 項規定宣告沒
    收。
  ㈢扣案如附表編號二、三所示之非制式子彈共15顆，均經鑑定
    單位鑑驗試射擊發；附表編號四所示制式子彈則經採樣7 顆
    試射擊發，均如前述，此部分之子彈既經試射擊發裂解而喪
    失子彈之作用與性質，已不具殺傷力，亦非違禁物，自無從
    宣告沒收。
  ㈣至扣案如附表編號七所示之金屬彈匣2 個，檢察官雖認係供
    本案空氣槍擊發所用，屬犯罪所用之物，然扣案空氣槍並無
    可供置放扣案金屬彈匣之部位乙節，業經本院當庭勘驗屬實
    ，有本院勘驗筆錄可佐（本院具店89頁反面），且被告亦明
    確表示扣案之金屬彈匣並非供本案空氣槍擊發所用等語（本
    院卷第89頁反面），檢察官認前揭金屬彈匣為本案空氣槍擊
    發所用乙節，要與客觀事證不符。另經本院將扣案金屬彈匣
    送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定結果亦認扣案之
    金屬彈匣並非屬內政部公告之槍砲主要組成零件，有內政部
    107 年11月30日內授警字第1070873532號函在卷可參（本院
    卷第101 頁），顯非屬違禁物，亦難認與本案犯罪有關，自
    無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械
管制條例第8 條第4 項、第6 項、第12條第4 項，刑法第11條、
第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項
前段，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官林煒容、陳永豐到庭執行
職務。
中    華    民    國   108    年    1     月    17    日
                  刑事第七庭  審判長法  官  黃玉琪
                                    法  官  田雅心
                                    法  官  江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                    書記官  王嘉麒
中    華    民    國   108    年    1     月    17    日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────┬───────────┬──────────┬──────────┐
│編號│物品名稱        │數量                  │備  註              │宣告沒收物品        │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│一  │空氣槍          │壹支                  │槍枝管制編號：      │空氣槍壹支          │
│    │                │                      │0000000000          │                    │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│二  │非制式子彈      │拾壹顆                │由金屬彈殼組合直徑約│無                  │
│    │                │                      │9.0mm 金屬彈頭而成，│                    │
│    │                │                      │均可擊發，認均具殺傷│                    │
│    │                │                      │力（均經鑑驗試射而耗│                    │
│    │                │                      │盡）。              │                    │
│    │                │                      │                    │                    │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│三  │非制式子彈      │肆顆                  │由口徑9mm 制式彈殼組│無                  │
│    │                │                      │合直徑約9.0mm 金屬彈│                    │
│    │                │                      │頭而成，均可擊發，認│                    │
│    │                │                      │均具殺傷力（均經鑑驗│                    │
│    │                │                      │試射而耗盡）。      │                    │
│    │                │                      │                    │                    │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│四  │制式子彈        │貳拾貳顆              │認均係口徑9mm 之制式│制式子彈拾伍顆      │
│    │                │                      │子彈，採樣7 顆試射，│                    │
│    │                │                      │可擊發，認具殺傷力（│                    │
│    │                │                      │其中7 顆業經鑑驗試射│                    │
│    │                │                      │耗盡，尚餘未經試射之│                    │
│    │                │                      │制式子彈15顆）。    │                    │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│五  │瓦斯鋼瓶        │伍支                  │起訴書誤載為4支     │瓦斯鋼瓶伍支        │
│    │                │                      │                    │                    │
├──┼────────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│六  │鋼珠            │壹盒                  │無                  │鋼珠壹盒            │
│    │                │                      │                    │                    │
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│七  │金屬彈匣        │貳個                  │非本案空氣槍所屬之彈│無                  │
│    │                │                      │匣，經送鑑定結果，亦│                    │
│    │                │                      │非屬槍枝主要組成零件│                    │
│    │                │                      │                    │                    │
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